合規是加密貨幣行業發展壯大繞不開的話題。爲幫助市場參與者更好理解加密貨幣行業合規化趨勢,融入數字金融發展浪潮,鏈聞邀請合規金融解決方案平臺 ZING 的首席合規官王漪嘉撰文,從專業視角解讀中美加密貨幣合規現狀。

全文將分作兩次發佈,本文爲第一部分,從 OTC、交易所等案例出發,分析中國加密貨幣行業的法律現狀。

撰文:王漪嘉,ZING 首席合規官、美國西北大學法學碩士、數字貨幣領域資深法律顧問

ZING 是由傳統金融服務公司太初金控和美國數字金融服務商 Legend Trading 聯合打造的數字資產合規金融解決方案平臺,致力於爲機構客戶提供加密數字貨幣領域的合規投資渠道。ZING 當前持有金融服務商牌照(MSB,Money Service Business),未來將在合規牌照下,加強清結算、流動性等交易基礎設施建設,打通傳統金融領域和區塊鏈領域並提供整體金融服務解決方案。

伴隨着信息技術的不斷髮展和廣泛的網絡傳播,對於大部分普通人而言區塊鏈如今不再是陌生的詞彙。以比特幣爲代表的加密數字貨幣是基於區塊鏈的去中心化特性而誕生的最爲廣泛也最具代表性的應用。加密數字貨幣因其高流通、可交換的特點而天然具有部分貨幣屬性,特別是穩定幣在商業應用中具備對標法幣的一般等價物之屬性。同時加密數字貨幣又含有一些區別於傳統貨幣的新特性,如無地域限制的全球化流通,無實際形態。這些特點大大加快了加密數字貨幣在全球範圍內交換效率,具有傳統貨幣結算難以匹敵的優勢。

但是,區塊鏈引領技術創新的同時也爲監管帶來挑戰。加密數字貨幣基於其數學算法而天然具有的「私鑰即擁有」的匿名性特徵,使其難以被追蹤和監管。目前主流的加密數字貨幣也並非由任一國家或地區央行主體所發行,其「去中心化」的特質帶來的無限制流通,極易被犯罪分子用於破壞金融秩序的穩定。也正是因爲此,各國政府對於法幣與加密數字貨幣的兌換都保持高度的關注,近年來不斷從立法、規範、監管等多個角度嘗試對其實施管束,同時亦在不斷尋求從技術層面對其進行規範。

又是一年「9·4」時,法學視角解讀中國加密貨幣行業合規現狀

中國加密數字貨幣行業法律現狀

從法理學的角度來看,加密數字貨幣兼備了財產性物權和知識產權等形式特徵。目前加密數字貨幣領域的發展已經大大超過了立法的速度,法律上如何對其進行界定以及如何監管一直存在普遍爭議。而中國屬於大陸法系國家,以成文法爲主要法律淵源,也就是說所有案件的判決主要基於成文的法律。就現狀而言,中國的立法機構對加密數字貨幣領域的研究尚在探索中,還不具備完備的立法條件,更不必說制訂系統的法律法規。

中國目前仍是以監管文件的方式對區塊鏈及加密數字貨幣領域業務進行原則性的規範:如我們普遍所知的,2013 年由中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會聯合發佈的《關於防範比特幣風險的通知》(「289 號文件」)以及隨後 2017 年由中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會五部委聯合發佈的《關於防範代幣發行融資風險的公告》(「94 公告」)等,從一定程度上限制甚至禁止了一些加密數字貨幣相關領域的業務。通過梳理中國目前發佈的各項針對加密數字貨幣領域的文件,我們可以一窺監管層當前對加密數字貨幣的態度並瞭解何爲中國監管的紅線。

發佈於 2013 年的 289 號文件作爲中國第一份真正意義上專門針對加密數字貨幣的政策性文件,其中就指出應該正確認識比特幣的屬性:「雖然比特幣被稱爲『貨幣』,但由於其不是由貨幣當局發行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,並不是真正意義的貨幣。從性質上看,比特幣應當是一種特定的虛擬商品」,「不具有與貨幣等同的法律地位,不能且不應作爲貨幣在市場上流通使用」。

可見中國目前對以比特幣爲代表的加密數字貨幣採取非常審慎的態度,明確否定了其貨幣地位。根據 289 號文件公佈後發生的諸多比特幣相關司法案例可以看出,各級法院在司法實踐中也均以此定義爲標準。需要特別指出的是,目前僅僅只有比特幣在此類政策性文件中獲得了虛擬商品的法律地位,而中國的法院在審判過程中會進行一定的自由裁量,可能將其他加密數字貨幣也納入虛擬商品的範疇中。

289 號文件進而提到「現階段,各金融機構和支付機構不得以比特幣爲產品或服務定價,不得買賣或作爲中央對手買賣比特幣,不得承保與比特幣相關的保險業務或將比特幣納入保險責任範圍,不得直接或間接爲客戶提供其他與比特幣相關的服務」,同時還提到了提供比特幣登記、交易等服務的互聯網站應當在電信管理機構備案並履行反洗錢義務(但由於 2017 年頒佈的 94 公告明令禁止了加密數字貨幣交易所開展業務,因此本項規定在實踐中已不具有可操作性),可以看到目前中國包括銀行在內的傳統金融機構還不能以監管允許的途徑進入以比特幣爲代表的加密數字貨幣的領域,繼而開展任何與加密數字貨幣相關的業務。

儘管文件提到的「現階段」爲未來的政策鬆綁提供了理論可能性,但 289 號文件發佈 7 年以來,我們尚未發現相關政策鬆綁的跡象。比如 94 公告中就進一步強調「任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動」。本句旨在說明從中國目前的法律框架下,ICO,IEO 等基於加密數字貨幣的衍生金融活動被定性爲一種未經批准的非法公開融資行爲,涉嫌非法發售代幣、票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

目前中國的監管層對加密數字貨幣依然採取保守和謹慎的態度,但是從現實角度考量,民間仍然對區塊鏈技術以及以比特幣爲代表的加密數字貨幣的交易以及衍生服務持有旺盛需求。

隨着近期央行、商業銀行爲主導的央行數字貨幣的應用測試,各級地方政府以及螞蟻金服等大型商業企業越來越多的應用、技術平臺和場景落地,市場信心也進一步得到增強。中國國家主席習近平也表達了對區塊鏈產業的肯定,稱「區塊鏈技術的集成應用在新的技術革新和產業變革中起着重要作用」。隨着中國股市的科創板的蓬勃發展及註冊制的實行,使得在合法合規的框架下擁有區塊鏈技術應用場景和商業價值的「去幣化」的區塊鏈技術企業,也有得到監管及資本市場充分的接納的可能性。

對行業來說,合規化是未來發展中最翹首以盼急待解決的問題。

從案例的角度看監管的紅線以及合規的需求

在過去的幾年之間,中國發生了很多涉及加密數字貨幣領域的刑事和民事案件。據筆者瞭解,近期,中國公安機關就凍結了大批在加密數字貨幣交易中涉嫌詐騙或洗錢的銀行卡、並對一些公司和個人實行調查,導致加密數字貨幣從業者人人自危。在沒有明確立法作爲指引同時缺乏專業人事指導的情況下,當事人往往不清楚具體觸犯了何種監管禁忌。在過去很長一段時間內,筆者在同中國境外的交易所、加密數字貨幣金融服務機構等從業者進行溝通的時候發現,這些專業從業者也對於其業務在中國的拓展和落地所涉及的法律問題表示出了擔憂。

在中國當前的成文法框架下,雖然區塊鏈特別是加密數字貨幣行業發展還處於無法可依的狀態,但或許已經發生的案件可以在監管思路方面爲我們提供一些參考。

中國特有的數字貨幣涉刑案件

說到中國涉及加密數字貨幣的刑事案件,不得不提到一個地區---中國鹽城。

近期,一則來自中華人民共和國公安部的新聞引起了中國加密數字貨幣領域的震動。新聞稱,「公安部指揮破獲首起以加密數字貨幣爲交易媒介的特大跨國網絡傳銷案,徹底摧毀 Plus Token 非法交易平臺,涉案金額逾 400 億元」。這則大案,就由鹽城警方破獲。

新聞顯示:

2018 年 5 月,犯罪嫌疑人陳某等人通過架設搭建「Plus Token 平臺」並開發相關應用程序,開始從事互聯網傳銷犯罪。該平臺以區塊鏈技術爲噱頭、以比特幣等加密數字貨幣爲交易媒介,打着提供加密數字貨幣增值服務的幌子,承諾高額返利,吸引廣大羣衆參與。……參與人員通過上線推薦並繳納價值 500 美元以上的加密數字貨幣作爲「門檻費」後即可獲得會員資格,會員按繳納的加密數字貨幣價值獲得平臺自創的「Plus」幣,並按照加入順序形成上下線和層級關係。平臺根據發展下線數量和投入資金數量,將成員分爲會員、大戶、大咖、大神、創世五個等級,並按等級高低發放相應數量的「Plus」幣作爲獎勵和返利。

爲吸引更多人員參與,該犯罪團伙利用互聯網大肆宣揚平臺加入方式、運行模式、獎金制度、盈利前景等內容,僱傭外籍人員冒充平臺創始人以包裝僞造其所謂的「國際平臺」「國外項目」背景,通過不定期組織會議、演唱會、旅遊等線下活動爲平臺宣傳造勢,甚至不惜花費重金多次在境外召開千人規模推廣大會。據統計,該平臺存續期間共發展會員 200 餘萬人,層級關係多達 3000 餘層,累計收取會員比特幣、以太坊幣等加密數字貨幣數百萬個,涉案金額達 400 餘億元(以案發時市場行情計算),其中大部分加密數字貨幣被用於發放會員「拉人頭」獎勵,還有部分被變現用於陳某等人日常開銷和個人揮霍。

根據公開信息統計,鹽城警方打擊涉嫌虛擬貨幣刑事犯罪總金額已經超過 500 億元人民幣。DGC 幣、wotoken 案、亞泰坊、吉比特案等涉及虛擬貨幣傳銷的案件也均是在鹽城進行審判。其中「WoToken」平臺涉案資金達到 70 多億人民幣;DGC 幣涉案金額 50 多億人民幣;亞泰坊涉案金額達 8.14 億元,吉比特創始人,同時也是交易所 CHANGE COIN(幣兌) 的實控人雷太國也涉嫌傳銷活動案被鹽城警方執行指定居所監視居住。

筆者實地走訪了鹽城,並且與參與鹽城破獲 plustoken 的辦案人員進行了交流。根據同鹽城警方的交流,鹽城警方給出了對這一領域打擊犯罪的意見和思路。目前,鹽城警方專門成立了針對加密數字貨幣領域的經濟犯罪打擊小組,對中國加密數字貨幣相關監管政策進行充分研究,理解加密數字貨幣相關的業務模型,並對於包裝在加密數字貨幣業務下的盤圈(crypto scheme)等經濟犯罪進行重點打擊。

「盤圈」一般是指「通過打造資金盤來惡意騙取錢財的一類模型」,需要強調的是這一模型並非加密數字貨幣領域特有,在傳統的電信詐騙、金融詐騙、傳銷等案件中也常有涉及,此處詐騙人員只是以 「區塊鏈技術」或者「加密數字貨幣」作爲誘餌和僞裝。

普遍情況下,騙子(scammer)是通過 ICO 等形式,在非主流交易所發行某種非主流的數字貨幣(一般稱之爲山寨幣)。該類數字貨幣騙局的運行模式和傳統的傳銷方式類似,設置一些「會員機制」或承諾極高的收益,本質實際就是龐氏騙局。由於數字貨幣本身具備金融屬性和匿名性,因此很容易被犯罪分子作爲犯罪工具加以利用,同時由於數字貨幣在中國法律框架下並沒有被定性爲「貨幣」,所以該等犯罪處在早期的監管盲區中,隱祕性很強。但是,近年來,隨着監管力度的加大,以及執法經驗的增加,該等「盤圈」逃脫法律制裁的可能性已經大大降低。

鹽城警方在打擊上述資金盤的項目上進行了大量的對於政策和技術的研究,甚至也在鏈上追蹤的技術上規模化的對接了一些服務提供商。而在中國的政治環境下,火幣、OKEX、幣安這三大交易所也在自己義務範圍內爲警方偵破案件提供了積極的配合。

中國可以做 OTC 嗎?

當我們提到加密數字貨幣相關的業務,無法越過的一項業務就是 OTC 交易。因爲 OTC 是法幣直接轉換成加密數字貨幣最基礎的方式,是一切加密數字貨幣相關業務的底層基礎設施,在所有業務中起到了至關作重要的橋樑作用。

前文提到,中國並沒有對加密數字貨幣相關業務進行立法,通過明確的法規界定某一項業務是否合法或者違法,在前文提到的諸多政策文件也沒有專門針對 OTC 進行指引。所以如何定性 OTC 交易以及 OTC 交易是否可以在中國實際存在,我們也可以從發生的案例和筆者與公檢法的交流中獲得參考。

爲本文之目的,OTC 分爲「個人之間的單筆交易行爲」和「從事 OTC 信息中介業務的行爲」。主要區別在於,如果只是 person to person 的交易,也就是「某一個個人(或非以此類交易爲日常業務的主體)用法幣從另一個個人(或非以此類交易爲日常業務的主體)處購買加密數字貨幣」的行爲。

筆者統計了中國目前出現的加密數字貨幣領域相關的案例,所有與加密數字貨幣買賣相關的案件均爲民事糾紛。

例如:

(1)在 2018 年 9 月」北京薪付寶科技有限公司與陳佃峯不當得利糾紛」一案中,原告向上海市虹口區人民法院提出訴訟請求:要求被告返還原告錯誤支付的 20 ETH(以太幣)。

法院在判決中認爲「目前國家未認可以太幣等所謂「虛擬貨幣」的貨幣屬性,禁止其作爲貨幣進行流通使用等金融活動,但並未否認以太幣可以作爲一般法律意義上的財產受到法律的平等保護。」並最終判決被告返還原告 20ETH 的不當得利。

(2)在 2018 年 10 月「某合夥企業與自然人股權轉讓糾紛」一案中,深圳國際仲裁院認定:

第一,民事主體間訂立的比特幣歸還合同並未違反法律法規效力性強制性規定,不應認定爲無效。中國法律法規並未禁止私人持有及合法流轉比特幣;

第二,儘管比特幣存在於網絡虛擬空間,在佔有支配以及權利變動公示方法等方面存在特殊性,但並不妨礙其可以成爲交付的客體;

第三,在法律法規就比特幣予以定性前,仲裁庭無法正向認定其爲《民法總則》第 127 條規定的「網絡虛擬財產」,但可以從反向認定其既不是由貨幣當局發行的貨幣,亦不是法定貨幣的電子化,不產生利息;

第四,比特幣不是法定貨幣,並不妨礙其作爲財產而受到法律保護。比特幣具有財產屬性,能夠爲人力所支配和控制,具有經濟價值,能夠給當事人帶來經濟方面的利益。這是當事人一致的意思表示,並不違背法律規定,仲裁庭對此予以認可。

仲裁庭最終支持了申請人提出的變更股權、支付股權轉讓款及違約金的仲裁請求,但駁回了賠償加密數字貨幣利息損失的仲裁請求。

基於歷年來的案件中的判決思路,筆者認爲,在中國涉及以比特幣爲代表的加密數字貨幣相關的 person-to-person 交易、轉移、合同等的案例均爲民事案件,並不屬於刑法管轄範圍之內。從目前已經產生的民事判決中可以看出,儘管中國沒有相關的立法,闡明比特幣或其他加密數字貨幣的法律地位,但是司法實踐中已經將其視爲財產給予一定程度的法律保護。

2020 年 7 月 22 日,最高人民法院發佈《最高人民法院 國家發展和改革委員會關於爲新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》,指出將「加強對數字貨幣、網絡虛擬財產、數據等新型權益的保護,充分發揮司法裁判對產權保護的價值引領作用」。

這是最高人民法院第一次在正式文件中提到「數字貨幣」,對於數字貨幣、網絡虛擬財產的認定,以及此類新型權益的保護均具有里程碑式的意義。因爲只有明確了權益的範圍,才能進行更全面的法律保護。

以上司法實踐及意見說明,法律上加密數字貨幣的「資產」或者「財產」屬性越來越加強。從而對於加密數字貨幣的相關法律保護力度會愈發加大。

但是如果某機構將 OTC 作爲一項成規模的「業務」開展,則相關的 OTC 交易又需要和上述「person to person 的交易區別看待,這種區別劃分類似於中國監管層對於借貸行爲的觀點:如果只是公民個人之間的借錢,則屬於民間借貸行爲,而如果專門從事「借貸業務」,批量性的賺取息差,則需要受到相關部門監管,並且需要事先獲得相關金融業務牌照。

由於中國目前對於加密數字貨幣交易還沒有完善的立法以及牌照化,因此開展 OTC 業務是否屬於「非法經營」,在法律從業者之間以及公檢法等執法司法機構之間也存在一定的爭議。

筆者傾向於認爲目前在中國是不能開展成規模的 OTC 業務的,因爲早在 2017 年的 94 公告中就已要求任何組織「不得爲代幣或「虛擬貨幣」提供定價、信息中介等服務」。

此外還必須要提到的是最高人民法院及最高人民檢察院於 2019 年 1 月 31 日聯合出臺的《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

文中提到 :

第一條 違反國家規定,具有下列情形之一的,屬於刑法第 二百二十五條第三項規定的「非法從事資金支付結算業務:

(一)使用受理終端或者網絡支付接口等方法,以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;

(二)非法爲他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的;

(三)非法爲他人提供支票套現服務的;

(四)其他非法從事資金支付結算業務的情形。

第二條 違反國家規定,實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第四項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

根據筆者與執法部門的交流,執法部門當前在實踐中認爲上述條款是最貼近 OTC 這個行業,最爲直接可依據的司法解釋。從上述的司法解釋之中我們可以得知,如果非法從事資金支付結算或者非法買賣外匯,則可以被認定爲非法經營。但是由於司法實踐中非法從事資金支付結算業務主要指虛假交易、公轉私、支票套現等情形,不適用 OTC 交易場景中法幣-加密數字貨幣兌換的情形,因此筆者認爲 OTC 服務商面臨的更多是涉嫌非法買賣外匯的非法經營罪的刑事風險。

就目前中國已有的案例來看,尚沒有公安機關或者法院在作出「OTC 屬於非法經營」的判斷。所以,執法、司法部門以及 OTC 相關從業者亟需立法者出臺相關法規或提供更進一步的司法解釋,以明確 OTC 業務該如何定性。

中國可以開設數字貨幣交易所嗎?

「在中國是否可以合法開設交易所」似乎成了一個非常矛盾的問題。

說到該話題,我們就不得不再次提到本文中多次出現的 94 公告。在中國加密數字貨幣交易所業務的歷史上,94 公告的頒佈也是一個分水嶺。

《94 公告》中明確提到:

本公告發布之日起,任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、「虛擬貨幣」相互之間的兌換業務,不得買賣或作爲中央對手方買賣代幣或「虛擬貨幣」,不得爲代幣或「虛擬貨幣」提供定價、信息中介等服務。

該份文件的頒佈,一定程度上直接切斷了「在中國境內合法開設法幣交易所」的業務。從而「在中國不能開設交易所」也就似乎成了一種共識。

而就我們目前所知的實際經營地在國內的主流交易所的實際業務覆蓋範圍都包括中國,而各大中小型交易所也依然在中國的數字貨幣領域「存續」着。

中國交易所目前採取的路徑主要是在境外設立主體,由境外主體來控制或開設交易所,交易所的服務器架設在境外,原則上不服務中國大陸客戶,且不接觸法幣。我們從各大交易所所顯示的服務協議上也可以看出,火幣就是一家「塞舌爾公司」,OKEX 則是一家「馬耳他公司」,相似的例子不勝枚舉。

此外,目前如果需要法幣和加密數字貨幣之間兌換,則可以從交易所中看到一個專門的頁面,裏面列舉一些「商家」,由該等商家的單獨團隊或個人進行 OTC,實現法幣與加密數字貨幣之間的流通,而交易所僅提供一個「可以找到 OTC 服務商的平臺」,從而實現法律風險的切割。

以上行爲,不得不說是極具中國特色的開設交易所的路徑。在目前沒有更加明確的司法解釋之前,這樣的辦法似乎也成爲了「中國交易所的求生之路」。而事實上,中國的各大交易所也已經和監管部門在鏈上追蹤和安全領域上有了很多合作,並且在義務範圍內爲執法部門對相關刑事案件的調查提供協助。所以,「使中國交易所合法合規化」的相關立法出臺,也是交易所、錢包、加密數字貨幣銀行等相關業務從業者們所期盼的。