前文 《基金合同未備案,有啥法律後果?》 的案件分析中曾提到:因案涉基金合同等未及時備案,且基金管理公司向投資人多次出具補充協議及承諾書,承諾還本付息,從而法院認定,《基金合同》名稱項下,雙方其實成立的是借款關係,基金管理公司需承擔還本付息責任。有朋友問,若基金公司及基金合同等均已完成備案,同時也承諾還本付息的,這個承諾可否有效,如有損失,責任該誰承擔?對此,我們分享真實案件。

原創 | PE 保底條款,真的靠譜嗎?

案件事實

2015 年 9 月,賴某(投資者)與投資管理公司(基金管理人)簽訂了《基金合同》,約定:賴某委託投資管理公司進行投資管理;投資管理公司承諾依照相關原則管理和運用基金財產,不保證基金財產一定盈利,也不保證最低收益;該基金投資目標爲通過將賴某投入的資金加以集合運用,對資產進行專業化的管理和運用,謀求資產的穩定增值;投資管理公司的業績報酬提取時點爲固定時點提取、贖回時提取和合同終止時提取,其中贖回和合同終止時提取業績報酬的,從贖回資金中扣除,業績報酬比例中份額收益率小於 20% 時,業績報酬比例爲 20%;可供分配利潤爲截至收益分配基準日計劃未分配利潤與未分配利潤中已實現收益的孰低數。

2015 年 12 月 2 日,賴某參與認購計劃,認購份額爲 1000000 元。

2017 年 6 月 21 日,賴某與投資管理公司簽訂《補充協議》,投資管理公司同意賴某贖回該產品,如果到期產品淨值是 1.0 以下,則 1.0 以下的造成賴某的損失(即 1.0 以下差額部分)由投資管理公司負責補足給賴某,其他條款按原合同執行。投資管理公司提交淨值查詢表,證明 2017 年 6 月 21 日當天的淨值爲 0.691,也即當天的虧損金額爲 1000000 元×0.309=309000 元。賴某對此真實性予以確認,且自認已收到的購回款 624178.24 元。

但不久,雙方就損失補足部分發生爭議,賴某向法院起訴,請求法院基於保底條款,要求投資管理公司向其支付補償款 308319.68 元。

爭議焦點

1. 方簽訂《補充協議》約定,由投資管理公司就投資損失予以保底的條款是否有效?

2. 投資管理公司應當承擔的賠償責任的比例爲何?

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案件分析

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1

涉案《補充協議》的效力應如何認定

2017 年 6 月 21 日,賴某與投資管理公司簽訂《補充協議》,約定對於涉案理財產品投資管理公司保證賴某本金不受損失,對於業績報酬,仍按《基金合同》20% 的比例執行。雖然該《補充協議》是在賴某購買涉案理財基金後簽訂的,但仍屬於當事人合意對委託理財行爲所設定的受託人保證委託人本金不受損失的保底條款,應屬無效。主要理由如下:

首先,賴某授權委託投資管理公司和基金託管人進行涉案財產的投資管理和託管業務,屬於委託代理關係。根據委託代理制度的相關規定,有償代理的代理人只承擔因自己的過錯造成被代理人損失的責任,而不承擔因不可歸責於代理人的事由所造成的被代理人損失的責任。涉案《補充協議》違反了委託代理制度的根本屬性,應屬無效。

其次,根據權利義務相對等的原則,高收益的權利對應的是高風險的義務。本案中,賴某在享受基金產品所帶來高額收益的同時,也應承擔相應高風險的義務。按照涉案《補充協議》約定,賴某既享受了高額收益的權利,又無須承擔相應高風險的義務,而投資管理公司則需承擔本應由賴某承擔的因投資風險所帶來的損失。該約定中的民事權利義務配置極不對等,雙方的權利義務嚴重失衡,違背了市場經濟基本規律和資本市場規則,也違背了民法的公平原則。

再次,根據《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規定,證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《全國法院民商事審判工作會議紀要》亦明確信託公司、商業銀行等金融機構作爲資產管理產品的受託人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或剛兌條款的合同,人民法院應當認定該條款無效。

實踐中,保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定,而是以“抽屜協議”或者其他方式約定。不管形式如何,均應認定無效。

雖然投資管理公司並非證券公司,但亦屬於具有資質的投資機構。在投資管理公司作爲投資機構管理多個理財產品的情況下,如果認定涉案理財產品保底條款的有效性,勢必將影響投資機構的存續性及其管理的其他理財產品的投資本金、利潤,進一步將影響該投資機構理財產品其他投資者的本金、利潤的回收,亦會造成實質不公。

而且,《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十五條規定,私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。涉案《補充協議》中的承諾本金不受損失的條款違反了前述規定,屬於法律法規所禁止的保底條款。因此,該保底條款無效。

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2

投資管理公司應當承擔的責任比例?

投資管理公司作爲專業的投資機構,向投資者承諾本金不受損失,對於《補充協議》的無效存在過錯。

賴某作爲該基金的合格投資者,理應知曉投資機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。況且,涉案《基金合同》明確約定“基金管理者承諾依照恪守職守、誠實信用、謹慎勤勉的原則管理和運用基金財產,不保證基金財產一定盈利,也不保證最低收益”,賴某在簽署《基金合同》時顯然已知曉,因此其對於涉案《補充協議》的無效亦存在過錯。雙方均屬於明知或應知法律所禁止的事項而簽訂涉案《補充協議》,對此均負有相當的過錯。

在雙方均對此存在過錯的情況下 ,應合理分攤理財虧損,由於雙方約定按照收益率比例分配業績報酬,故約定的比例可作爲分擔虧損額的參考依據。即本案虧損在約定由投資管理公司收取的業績報酬比例範圍內,由投資管理公司承擔,超出業績報酬比例範圍的,由賴某承擔。也即,投資管理公司在損失的 20% 限額內承擔損失。

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案件小結

私募基金合同或者其他配套協議裏的保底條款有以下幾種類型:

1. 保證證本息固定回報條款;

  1. 保證本息最低迴報條款;

  2. 保證本金不受損失的條款。

  3. 雙方在委託理財合同當中沒有約定虧損的分擔,但在委託資產發生損失後,受託人承諾補足部分或者全部本金損失。(實質同於保證本金不受損失條款和保證本息最低迴報條款)。

以上條款內容違反《證券投資基金法》等國家強制性規定、違反委託代理制度的根本屬性以及市場經濟發展秩序。對此,《全國法院民商事審判工作會議紀要》第 92 條明確,信託公司、商業銀行等金融機構作爲資產管理產品的受託人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同,人民法院應當認定該條款無效。受益人請求受託人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的,人民法院依法予以支持。

實踐中 , 保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定 , 而是以“抽屜協議”或者其他方式約定 , 不管形式如何 , 均應認定無效。對此,我們認可該律師提到的“一旦投資本金受損,保底承諾並不能完全挽回損失”的論述。

而就保底或者剛兌條款無效後的責任分配,《全國法院民商事審判工作會議紀要》提到,受益人請求受託人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的 , 人民法院依法予以支持。我們認爲通常:

(1)在投資合同簽訂之初,如管理人利用保底承諾利誘投資人簽訂協議,管理人存在較大過錯,需承擔更多的責任;

(2)在投資合同簽訂之初,投資人明知保底承諾無效,仍要求管理人作出相應承諾,存在過錯的,投資人也應當承擔部分責任;

(3)事後的剛兌承諾,如管理人已盡適當性義務,且按照投資合同進行資金運作的,則遵循“賣者盡責、買者自負”原則,投資人本身需承擔更多的虧損。反之,管理人需承擔更多責任。

以上就是今天的分享,感恩讀者!

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肖颯,垂直“金融科技”的深度法律服務者,中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融 100 人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018 年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評爲五道口金融學院未央網最佳專欄作者,互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。

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