從英國「大誹謗罪」到密碼朋克運動,闡述代碼如何變成言論自由的一部分。

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原文標題:《律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由》
講者:顧紫翬,伊利諾伊大學厄巴納香檳分校環境科學碩士,法學博士
整理:湯睿沄

本文整理自中國美術學院跨媒體藝術學院網絡社會研究所精修網絡課程

就像指南針、火藥和印刷術一樣,互聯網的出現不僅徹底改變了人類信息傳遞的方式,也從更深層次、更廣領域促進了羣體組織結構和意識形態的的變革。但是,我們今天所看到的互聯網並非一蹴而就:從用於軍事目的的阿帕網的誕生,到萬維網的出現和普及,再到大規模的產業互聯網的落地,除了技術人員之外,學術、商業、工業、政治等各行各業的人都在其中大顯身手,共同塑造了當今的互聯網。其中,立法者和法律工作者也在推動和引導互聯網的發展方面扮演了舉足輕重的角色,如主張代碼應等同於言論,因爲受到憲法修正案保護,以及要求使用者將修改後的衍生作品以同等的授權方式釋出以回饋社會的著佐權等等,無不彰顯了法律工作者的創新與智慧。

意大利著名歷史學家和哲學家貝內德託·克羅齊曾說過,一切真歷史都是當代史。通過系統的回顧互聯網技術的發展,以及其過程中發生的一系列立法與司法上的演進,有助於我們認識文化與社會變遷的規律,總結提煉其中的經驗與教訓,無論是對我們應對當下的時代挑戰,還是化解未來可能面臨的困境,都有着十分重要的意義。


我第一週是講了一些法律方面的基礎,第二週講的是一個比較簡短的互聯網史。今天我們開始進入正文的第一部分——第一修正案,今天的內容會跟下週的內容是一塊。今天我們是要講第一修正案,下週我們主要是講第四修正案。

一般來說,很多人聽到第一修正案的第一反應是言論自由,實際上,第一修正案除了言論自由,還包括一些其他的東西。全文是說:「國會不得制定關於下列事項的法律,確立國教或禁止信教自由,剝奪言論自由或出版自由,或剝奪人民和平集會和向政府請願伸冤的權利。」裏面講了 3 個概念,第一個說宗教自由;第二個說表達自由,因爲出版自由最後實際上都是表達自由的一種;第 3 個說集會自由。這也是權利法案的第一條。我們今天主要是講表達自由的概念。關於宗教自由跟集會自由,如果感興趣的話,可以事後跟我提問題,這兩塊實際上也有蠻多蠻有意思的東西。因爲雖然在美國是個所謂的新教徒國家,我最早去美國的時候,我也以爲美國大部分人都是信基督教,後來比較好玩的事情是,我會發現那個地方居然有很多美國人是信佛教的。當然美國還有很多很奇怪的、亂七八糟的看起來跟邪教一樣東西。

另外,今天我們主要內容講言論自由和表達自由的概念,昨天我給大家看了兩個案例,我們現在把這兩個案例都寫在這。第一個是關於 3K 黨(Ku Klux Klan)的,一個是關於特朗普的。我也昨天跟大家講了,我希望大家課前思考一下問題,我的課堂會提問。

案例一:

1964 年,種族主義組織 3K 黨的一個分部領袖因在電視媒體上發表鼓吹暴力的演講而被逮捕。他不僅在講話中辱罵非洲裔美國人和猶太人進行,並揚言「如果我們的總統、國會和最高法院繼續壓制高加索白種人,我們將採取某些報復行動」。

提問一:你認爲這樣的演講是否應該受言論自由的保護?爲什麼?

案例二:

特朗普自上任以來,「推特治國」這一新玩法讓他迅速成長爲新一代「網紅」。從推特攻擊「假新聞」,到推特解僱國務卿,他的很多政策和外交事件都是通過推特宣佈的。2018 年,7 位被特朗普在 twitter 上拉黑的用戶向法院提起訴訟,聲稱特朗普在社交媒體推特上屏蔽持反對意見的粉絲的行爲違反了美國憲法第一修正案。

提問二:

你認爲特朗普的行爲是否違反了「言論自由」?爲什麼?

Katt:

我們先看第一個,關於 3k 黨的這個案例,我想問有多少人覺得這樣的言論不受限制。爲什麼覺得這樣的演講是應該是受憲法保護,或者不受憲法保護?

學生 1 回答 :

我單純覺得是違反最基本的人權平等了。怎麼說?底線,我覺得它即使你保護言論自由也是需要有一定限制的。

Katt:

你的意思說如果有歧視性的言論,是不行的。我待會兒會講一下這個案子到底是怎麼判決的,但我想先了解一下大家的想法,當然我自己肯定也是覺得說這樣的言論也應該是不受憲法保護的。但實際上可能真正的法律可能跟大家的思考不一樣。

Katt:

我們再來看第二個案子,第二個案子是跟特朗普有關的。也比較好理解,因爲特朗普是在推特上面亂髮東西。被告也很正常,有多少同學覺得特朗普的行爲違反了言論自由,違反了第一修正案,請覺得特朗普的行爲違反的舉手。我現在,要從沒有覺得特朗普違反的這些同學裏面抽一位來講一下。

學生 2 回答:

老師好,我來搶答了,我會覺得更像是個人行爲。他很難界定是否代表美國政府還是代表他個人,所以我感覺可能並不違反。

剛剛我們講了兩個案子,第一個 3K 黨的案子,第二個是特朗普的案子,實際上這兩個都是真實發生的案子。第一個是 1969 年發生一個案子非常有名,在美國的言論自由史上非常有名的一個案子,叫布蘭登伯格訴俄亥俄州案(Brandenburg v. Ohio)。先是俄亥俄州法院根據《組織犯罪防治法》把布蘭登抓了起來,意思說你不能慫恿人家去犯罪。抓起來之後,判布蘭登 1000 美元罰款和 10 年監禁。10 年監禁算是非常長了,1000 美元在當時也是非常大的數額,布蘭登很生氣,他把案子告上了最高法院。布蘭登覺得這條法律違憲,憑什麼他不可以討厭黑人跟猶太人。1969 年 6 月 9 日,最高法院全體一致得出裁決,即俄亥俄州的此項法律違憲。裁決書指出:憲法保障言論自由,除非該言論是以煽動他人「即刻」地違法或產生「即刻」的非法行動爲目標,而且該主張的確可能會煽動或產生這種「即刻」的違法行爲。如果我在演講的時候,比如說我現在在 zoom 這個平臺上,我跟你們都說我要去幹可能是一件犯罪的事情,這樣子的言論,實際上是受言論保護的。但是,如果我真的站在召集了一羣人,比如說我在一個仇人的房子面前,我跟你們說:這個人是壞人!我要怎麼怎麼樣,這種可以產生「即刻」的犯罪行爲,是不受保護的。實際上,這個案子把言論自由的邊界變到一個非常寬的地步了。

第二個案子是 2019 年的一個案子,叫奈特第一修正案研究所訴特朗普案(Knight First Amendment Research Institute v. Trump)。奈特第一修正案研究所是美國非常有名的一個第一修正案的研究所。去年七月份做出的裁決,但沒有打到最高法院,是美國的第二巡迴法院上訴法院作出裁定,認爲如果公職人員出於官方目的使用社交賬戶的話,因爲第一修正案的原因,他不能不讓別人對他進行評論,最後特朗普敗訴。當時司法部發消息說,對第二巡迴法院的判決表示非常失望。但是我們覺得特朗普還是沒有錯的,反正當時還是不肯承認錯誤,這也可想而知。但是也有特朗普的支持者說,雖然他是總統,但是他使用他的賬戶的時候,雖然他會發表很多有關他職位的內容,比如說我要炒掉福奇,可能會發一些這樣子的內容。實際上他說話大部分時間實際上都是在打嘴炮,自己玩自己的推特,這不能算是官方目的。也是有很多人覺得,當總統就不能隨便用自己的推特,是把言論自由的邊界縮小了。

今天我們主要是討論兩個問題,第一個,什麼是言論的邊界,這一塊我會講,言論自由概念到底是怎麼來的;第二部分我會講,代碼是怎麼變成言論自由的一部分。

首先,我想講一下言論自由的起源。美國是第一個把言論自由明文寫入憲法的國家。在美國之前,大家會討論概念,但實際上,他們的憲法裏面是沒有言論自由。但是,美國是第一個把言論自由真的明文寫入憲法的國家。

爲什麼美國會把言論自由寫入憲法?實際上有一個非常有意思的背景。背景追溯到最早的話,要從英國的普通法裏面的大誹謗罪開始講起。最早的時候,美洲還沒有被殖民之前,英國是有一個罪名叫「大誹謗罪」,一切傷害統治階級名譽、導致社會不和諧的虛假或錯誤的新聞或表述均可受刑事懲罰,無論言者是平民還是統治階級內部成員。

當時引入大誹謗罪的原因,不是懲罰假信息的傳播,而是要維護統治階級的利益。因爲當時平民是不可以說任何國王和貴族的壞話的,詹姆斯一世的時候,大誹謗罪成爲了一個英國刑法的一個核心。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

伊麗莎白一世時期,有位很有名的法學家愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)解釋了爲什麼誹謗要入罪。他講了三個原因:第一個,對於私人的誹謗會招致復仇,破壞社會和諧,應當嚴懲;第二個,對於貴族和官員的誹謗則罪加一等,因爲它不僅會破壞社會和諧,而且會危害政府的威信;第三個,是比較重要的,即便所謂的「誹謗」被證實不是虛假言論,出於維持社會穩定、維護政府威信的考慮,仍然可以予以懲罰。

就算你說真話,比如官員真的貪污,結果最後事情查出來是真的,那你損害這種威信,很沒面子。當時在英國的刑事誹謗罪裏面,言論的真實性是不作爲脫罪理由的。你說的是真的,你也沒辦法脫罪。因爲那時候也是國王跟貴族當道,所以平民也沒有多大機會去在法庭上面辯稱,說因爲我說的是真的,所以,你應該不給我治罪。

到十七世紀末的時候,英國的殖民者橫跨大西洋來到北美。在北美的東海岸建立了第一個殖民地弗吉尼亞,當時是爲了維護對美洲殖民地的統治,壓制北美本土勢力的發展,一些商人和地主的興起。英國人在殖民地也引入了類似大誹謗罪,一個罪名叫做「反煽動誹謗罪」,爲了打擊政治意見,不可以反對英王。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

在這樣的歷史背景下面,發生了一個非常有名的案子,叫皇家訴曾格案(The Zenger Case)。不僅是美國殖民時期具有里程碑意義的公衆輿論權訴訟案,也被譽爲美國爭取獨立與自由的史詩開篇。這是當時非常大的一個案子,我現在來講一下它的背景是怎麼樣的。

1731 年,英國駐派殖民地的總督病死了,按照英國與殖民地的行政傳統,民選的衆議院院長,當時的共和自由黨領導人範達姆,他依法出任代理紐約州的代理總督。隔了一年之後,英國國王又委任了一名英國人,威廉·科斯比爵士 (Sir William Cosby),名聲非常差。所謂非常腐敗的官員,他最擅長的事情結黨營私,拼命的撈錢,他上任之後做的第一件事情是跑去找範達姆要錢,爲什麼?他說你說我的代理,總督的薪水你本來不應該拿的,你應該把你薪水分我一半。範達姆認爲他是合法合理地當代理總督的,位置又不是搶來的,我憑什麼把錢分一半。他也知道科斯比名聲非常差。他跟科斯比講,你如果把你在英國貪污腐敗的錢全吐出來,我把我的錢分一半。兩個人當時撕破臉了。他當時把範達姆告進當時的紐約那邊的最高法院,當時最高法院沒有受理案件。科斯比覺得,你們這些本土派不聽我的,就以英王御史的的權力,把最高法院的院長撤下來,提拔了自己的親信上位。最高法院的院長撤下之後很生氣,覺得英國人怎麼這樣子。他聯合了範達姆一起,還有本土派的一些文人,和一個德國移民曾格,開創了一個報紙,叫《紐約新聞週刊》(New York Weekly Journal),只幹一件事情,基本上做抨擊英王派下來的人腐敗、貪污。

當時的紐約除此之外只有一份報紙,叫做《紐約公報》。它是一份傾英的報紙,主要的工作是爲總督歌功頌德的。科斯比他看到《紐約新聞週刊》刊登的文章之後,非常生氣,因爲他平常被人吹捧慣了,他就把曾格抓了,也把當時出版的紐約新聞週刊全都收集起來,放到廣場上燒掉。這在當時引起了很大的轟動。相當於傾英派跟本土派之間,鬧出非常大的矛盾。科斯比只知道說《紐約新聞週刊》刊登說他貪污腐敗的文章,但文章全是匿名寫的,所以他不知道作者是誰。雖然他心裏可能隱隱覺得說這肯定是以前炒掉的最高法院院長找人寫的,但是因爲沒有證據,所以他只能把創辦人曾格告上法庭。告上法庭之後,曾格請了一位非常有名的律師安德魯·漢密爾頓(Andrew Hamilton)替他辯護。

安德魯·漢密爾頓提出了三個原則。第一個原則,詆譭官員的言論無論真假,都構成誹謗,是絕對是錯的,人民有權批評,你做的不好,我有權批評你,虛妄與污衊加在一起才構成誹謗,這重新定義了什麼是誹謗罪。

第二個原則,陪審團應該有權進行事實判斷,更有權進行法律判斷,這重新定義陪審團,當時陪審團只能進行事實判斷,什麼叫事實判斷?在刑事案件的時候,比如原告說犯人穿着紅色衣服,犯人他自己說我當時穿綠色衣服,所以我不是犯人。他會要求陪審團來進行這種事實判斷,到底誰說的話是真,他是不可以進行法律判斷的。說陪審團不能說法律是惡法,我不根據此進行判斷,不能這麼做的。他提出一個概念,陪審團有權做法律判斷。就是說如果法律不好的話,陪審團有權不根據法律進行判斷。當時的法律不能批判官員,安德魯的意思是說這是惡法,所以陪審團有權說這條法律有問題,我不根據這條法律 d 進行判斷。

第三個原則,確定了出版自由是一種基本權利,是一種所有自由人都應該擁有的權利。這種權利讓人可以在受到傷害的時候發出不平之聲,人們有權公開抗議濫用權力者的行爲。如果人民不能表達自己堅信的價值觀,會失去自由,助長壓迫人民的力量,甚至摧毀國家。這是當時律師的原話,講得非常憤慨。也在法庭上引起了非常大的轟動。因爲當時北美人去看,實際上被英國人壓迫慣了。當時聽得都非常憤慨,最後沒有辦法,只能判曾格贏了。這個案子成爲了名副其實的北美關於言論自由的第一案。

基於這個事件,當時美國在制定憲法的時候,寫權利法案的時候才把言論自由寫入憲法。之前吃過沒有言論自由的虧,所以一定要保證人人都可以發聲,說出自己想說的話,不可以對報紙進行審查。大家聽了這個之後可能會覺得很美好,憲法裏面都寫了言論自由。但實際在美國整個發展的歷史上,有好幾次大規模對言論自由進行限制的時期。

第一次限制言論自由是在美國法國交戰之際(1798 年)。國會參議院和衆議院通過了,針對外國僑民和本國公民的法律,叫做《關於處置外僑跟煽動叛亂的法令》。其中懲治煽動叛亂的法令,主要針對的是美國公民,裏面說任何人不得撰寫刊印,口頭表示或者出版反對美國政府或者國會任何議員,或對總統的任何不真實的醜聞和惡意的文章跟言論。簡單來講說你不能批評參議院和衆議院,你也不能批評總統,這就跟現在完全不一樣了。如果你批評了參議院跟總統,你被抓到了,要被處以 2000 美元以下的罰款,跟兩年以下的有期徒刑。當時 2000 美元是很大一筆錢,坐牢兩年時間也蠻長的了。這是一個對言論進行大規模控制的一個時期,當時主要是因爲要打仗,還有聯邦黨跟民主共和黨鬧掰了,也是因爲黨內鬥爭,所以才通過了這條法律。

第二次限制言論自由是第一次世界大戰時期,美國政府先後頒佈了《間諜法》(1917 年) 和《防治煽動法》(1918 年)。因爲當時美國加入第一次世界大戰。政府通過這幾部法律的目的就是要壓制國內反戰的聲音,或者是美國國內的德國移民的聲音。

第三次限制言論自由是在第二次世界大戰之後(第二次紅色恐慌)。這段時間通過了許多限制言論的法律,比如說《蒙特-尼克松法》(全名是《顛覆活動控制法》,當時的法案都是按照提出議員的名字命名的)、《史密斯法》(《外僑登記法》)、《麥卡倫國內安全法》,目的是爲鎮壓工人運動,批評政府的美國共產主義者送進監獄。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

我發現只要美國一有國內矛盾拼命甩鍋,就開始控制言論了,跟現在的劇情一模一樣。反正只要國內有矛盾就甩鍋,那反正不是我不好,那肯定別人不好。第二次紅色恐慌也導致了很多美國人開始不信任政府,因爲國內這種反共情緒,引發了大家很熟悉的美蘇爭霸、朝鮮戰爭和越南戰爭。越南戰爭把美國弄得很慘,不僅輸了,而且死了很多人,耗費很多精力,之後還引起了一系列的訴訟。那時候美國國內也開始出現,民衆也開始覺得不是共產主義不好,是我們的政府不好。很多人開始意識到,政府也可以做出愚蠢的決定,對政府非常不信任。

此時又發生了一個非常有名的言論自由的案子,也是當時非常大的一個案子。這個案子是美國民衆開始不信任政府,開始反思越戰之後,導致的一個案子——《紐約時報》訴合衆國案(New York Times Co. v. United States)。我不講案子的細節了,因爲比較複雜,今天浪費比較多時間,我會把我的筆記課後發給大家。

《紐約時報》訴合衆國案是跟越戰有關的案子,當時尼克松政府的那個國防部長麥克納馬拉 (Robert S. McNamara)。他爲了去檢討越南戰爭的教訓,他找人組織了一個越戰歷史專題組,收集了幾十年來各種各樣的資料,彙集成了大概七千多頁的一個研究報告。當時是政府的絕密文件,也被稱爲「五角大樓文件」。但不知道爲什麼,可能是中間有人泄密,像斯諾登那個事情,文件被泄密給《紐約時報》。當時,大家已經開始反思越戰了,覺得要好好想一下我們在越戰裏面犯了什麼錯誤。《紐約時報》在收到這份文件之後,覺得美國政府是在欺騙美國人民,就把文件刊登出來了。政府很生氣,因爲刊登的是絕密文件,怎麼能夠把這些東西放出來,讓別人知道政府在戰爭裏面做了多少壞事,政府還怎麼維持良好形象。於是尼克松政府以觸犯「聯邦間諜法」爲理由,將《紐約時報》告到聯邦地區法院,法官也下達命令說你不能發這些材料,因爲這是政府的絕密文件,當時已經有很多人在關注這個事情,可能也有別的國家的人,所以政府和法院都覺得,怎麼能在全世界面前損害美國的威信。但《紐約時報》認爲,我們是媒體,我們也對政府有審查權,我們有權監控政府做的對不對,我們對政府做出批評,再說你們是真的做出不對了。於是,將這個案子告上了最高法院。

1971 年,最高法院的結果是 6 比 3,案子最後打贏了。打贏之後,這些新聞從業者都非常開心,當天的頭版頭條都是這個消息。我找到的當時的報紙頭條,差不多是下面這個樣子。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

因爲越戰和一連串的事情,很多人開始意識到政府也可以做出不對的事。美國的民衆對於政府也開始極端地不信任。那時候互聯網共享協議纔剛剛開始,掌握這種技術的計算機、科學家,跟一些黑客,都開始研究如何通過加密進行信息交互,以及身份認證,來防止政府控制跟監聽,最終自動化人與人之間的信任,甚至取代部分政府職能。密碼技術的民用化,主要是三位來自麻省理工學者,它們將 RSA 加密算法發表在了《科學美國人》雜誌上,使得所有人有可能利用 RSA 加密算法在軍方和政府的眼皮子底下祕密地通信。相當於是隻要懂技術的人都可以用它進行祕密通信,相當於是密碼技術民用化的開始。

最早的時候密碼學技術主要是在由政府跟軍方掌握,民用化之後,政府很恐慌。當時用了各種手段,又立法又威脅着學術出版商,包括當時這 3 位密碼學家也受到了一些威脅和直接的警告,說不能發這個東西,因爲你如果發佈在期刊上面,那別的國家的學者、間諜都可以看到。那這樣的話,我們沒有辦法保護我們的國家。當時美國政府還出了一個公告,他原文是這麼說的,不加限制的公開討論密碼學,會引發具有現實性跟致命性的危險,它將嚴重地削弱政府傳輸情報的能力,也會嚴重削弱政府從敵對團體的威脅下,保護設施國家安全的信息的能力。所以政府的理由是,我要保護國家的安全。但美國民衆因爲越戰的事情,已經對政府完全失去信心了,所以肯定不信的。這種懂技術的人更不信,懂技術的人更知道他在幹什麼事情。

於是,有了密碼朋克運動。這期間發生了很多有趣的事情,比如當時一個非常有名的密碼學家大衛·喬姆(David Chaum),他就發佈了一篇影響非常深遠的論文,題目也非常有意思,叫《SECURUITY WITHOUT IDENTIFICATION:TRANSACTION SYSTEMS TO MAKE BIG BROTHER OBSOLETE》。簡單來講,用了這個東西,政府沒有辦法監控你了。他在這篇文章。他也提出了幾個我們現在才慢慢開始意識到一些問題,比如說數據挖掘能夠提取的民衆隱私,這是我們接下來要討論的問題。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

在這篇文章裏,他也提到說無所不在的監控會造成寒蟬效應,意思說因爲大家都擔心這種監控,所以開始不敢談論一些事情。他還說到中心化系統比較容易受攻擊,造成數據泄漏。我們最近也經常遇到,前段時間微博剛泄露數據。反正這篇文章,對這感興趣的同學可以去讀一讀,因爲文章內容本身非常有意思,這題目也寫的很有意思。

接着剛纔的說,美國國會當時覺得,因爲這幫搞技術的人的鍋,所以導致我們國家安全受到威脅,實際上是他們沒有辦法監聽了。於是,他們就通過了兩部非常有名的法律,1976 年的《武器出口管制法案》及其施行條例《國際武器貿易條例》 (ITAR),阿禍害武器出口商必須向聯邦政府登記並取得許可證,才能出口武器。爲什麼這個跟密碼學技術有關?因爲當時如果你在加密技術裏面使用的密碼是超過四十位的,都算是武器,所以你只要出口,都歸美國國務院管。

1979 年又通過了一個出口管理法(EAA),規定美國商務部可出於國家安全、外交政策和供應短缺的原因對出口進行控制,歸美國商務部管。商務部它又制定了一個新的清單,主要管的是一些是那種既可以商用又可以軍用的,這有很多,比如說像監控設備,像大疆的無人機這種東西,你又可以個人用,在某種程度下你自己對它進行改裝之後,你也可以去軍用,這種東西歸商務部管。當時定了十六個項目,密碼學技術也是包括在裏面。

雖然政府一直在對密碼學技術進行監管,但是所謂的道高一尺魔高一丈。當時民間也有很多懂技術的人,而且比政府這裏面那部分人多。1991 年,最早的一批密碼朋克之一,Philip R.Zimmermann 在互聯網上免費發佈了一款名爲 PGP 的郵件加密軟件。

Zimmermann 當時住在科羅拉多,是個普通的工程師,還是個反核運動者。那時候大家很擔心說哪天美俄之間可能會發生核戰爭,Zimmermann 除了做工程師之外,他業餘時間基本上是用來參加反核相關的活動。有一次他在公共場合舉行和平的反核示威運動的時候,被政府抓了。原因可能類似那種中國的治安管理處罰法。被抓可能還好,但是他被抓了之後上庭。到了法庭上之後,他發現當時公訴人員提交的證據,居然有他跟別人的郵件來往、通話記錄。雖然 Zimmermann 是個工程師,他可能有想過政府在監聽我,但是真的在法庭上,才發現把你的通話記錄跟郵件來往扔到你面前的時候,是很驚訝的,沒有想到政府真的做的這麼過分。這件事情給他造成心理創傷,又很生氣,所以他出去之後,下定決心要發明一個加密軟件。

他出來之後花了一段時間,開發了 PGP 的第一個版本,在 1991 年的時候,PGP 的第一個版本被在網上公佈,供所有人下載。他還把 PGP 給了周圍的一些參加這種活動的反核分子,讓大家不用擔心政府監控。結果他的一個朋友把它放到專門放源代碼的一個網站,他朋友把帖子標記爲了僅限美國。當時他可能也有一點這樣的擔心,所以沒有想說要讓外國人下載這個軟件,但是你光貼一個標籤在那個實際上是沒有用的。比如我是美國人,我把代碼下載好後以郵件的形式發給外國人,反正到最後 PGP 肯定不止在美國,而是發給了世界各地的人。

PGP 屬於前幾個的能夠供公衆使用的一個加密郵件系統,所以傳播得很廣泛。後來被美國政府知道了,想着怎麼能夠把這麼機密的技術給外國人?PGP 當時是使用的是一百二十八位密碼,當時武器出口的要求很低,四十位而已,如果按照那個美國國務院當時的標準,它是標標準準的軍用品。所以美國商務部找 Zimmerman 說你要把它撤下來,不要再發了。Zimmerman 他不信任政府,而且撤下來也沒用,就算把那個帖子給刪了,很多人已經有一份 copy 在電腦裏面了,沒有辦法阻止他的分發。所以 Zimmermann 沒有按照美國政府的要求這麼做,但是美國動用了一些手段,把東西撤了下來。Zimmerman 很生氣,他當時想了一個招數,他通過 MIT 出版了一本書,直接把 PGP 的源代碼印在裏面。因爲書本可以出口,直接把書寄給那個想要用 PGP 的人。你買了這本書之後,可以把代碼掃描到電腦裏面,稍微處理一下可以用了。因爲美國憲法第一修正案規定,人人享有言論自由,不可以不出版這本書。美國政府也很懵,也沒有法把書當成武器對待。最後迫於無奈,撤銷了對 Zimmerman 的指控,沒有找他麻煩。如果大家感興趣的話,還是可以在亞馬遜上買到這本書。這個圖就是第一版出版的樣子。實際上這件事也影響了很多人,影響了他之後的密碼朋克運動,其中的一個案子,最終導致了「代碼即是言論」的判決。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

這個案子叫做伯恩斯坦訟訴合衆國案。Zimmerman 他的整個調查是 1996 年結束的,伯恩斯坦訟訴合衆國案是 1996 年開始的,案子一共打了 4 年。開始打的時候,伯恩斯坦才從那個加州伯克利畢業,打完的時候,他已經是那個伊利諾伊大學芝加哥分校的一個教授,打了非常長的時間。

伯恩斯坦當時還是伯克利的一個學生,他是做密碼學研究的,博士論文寫的這方面的東西。他當時開發了一個加密系統,主要包括 3 個內容,一個是一篇論文,一篇關於伯恩斯坦的一些分析數學公式的論文,包括兩個用 C 寫的計算機的計算機程序。我知道有很多人寫計算機論文,喜歡把代碼附在論文的後面,我自己也喜歡這麼幹,實際上他當時也是這麼做的。最後是有一個說明,教大家怎麼用這兩個程序的。

律師與黑客 | #3 第一修正案:代碼和言論自由

伯恩斯坦當時想把他的一些想法之類的發表在學術論文上面。密碼學圈內可能大家都比較熟,所以他也可能聽說了 Zimmerman 的事情。他覺得說我如果要發佈東西的話,我是不是也要問美國政府要申請。他就跟那個國務院提交了一份申請說我要出版東西,國務院說不行。當時伯恩斯坦就想,我只想跟我的一些同好進行和平的學術交流,爲什麼你不讓我出版我的論文?他就找了電子前哨基金會,把案子告上加州東區的一個法院。收尾的時候是 1996 年,當時在那個加州東區已經判他贏了,已經裁決代碼是言論。那個判決不是很有意思,所以我也沒有叫大家讀。

比較有意思的是,美國政府不服,所以把案子告上了第九巡迴法院,當時以二比一判伯恩斯坦贏了,這法官他說了一句我覺得是那個判決比較經典的一段話:「密碼學家用源代碼來表達他們的科學思想,就像數學家用方程式或經濟學家用圖表一樣……根據這些考慮,我們得出結論,加密軟件,其源代碼形式和在密碼學領域的應用,出於第一修正案的目的,必須被視爲具有足夠的表達性,因此適用禁止事前限制原則。」

翻譯一下,說程序員是可以用代碼來交流的,所以源代碼是具有足夠的表達性,它可以傳達一個人的思想,所以受第一修正案保護,而且適用於禁止事前限制的原則。

它不是直接說因爲受第一修正案保護,你想幹什麼幹什麼,不是這樣的。禁止事前限制原則,簡單來講,如果記者要去採訪,你不可以阻止我去採訪他,但是我採訪他之後,我這文章發佈出來的時候,你覺得我這文章裏面寫的有什麼問題,你還是可以告訴我,這個叫禁止事前限制原則。

當時是出於這一系列考慮,巡迴法院判決說是代碼是屬於受保護的言論。這個概念現在應該大家都能想通,但是那時候懂信息技術的人還不多,包括當時的法官。就算是現在,在美國這些法官裏面有過這種技術的背景的人還非常少,當時就更少了。至少在技術計算機科學領域是個非常大的案子,它也促成了一系列事情的誕生。這也是爲什麼各全世界各地的程序員現在可以在 github 這樣的網站分享代碼。這些原來是不可以的,因爲原來很多代碼,那個只要你的代碼可以被改爲軍用,你都是要受限制的,你不可以把這些東西發到網上去。因爲這個判決,所以全世界各地的程序員纔可以在網上進行愉快的交流。

這案子非常有意思的一個點,因爲當時法官判決說只有源代碼是第一修正案保護的言論,但目標代碼是不受保護的。解釋一下,目標代碼就是 01010101 這樣,這是不受保護的,因爲人讀不懂。如果人有一天能讀懂目標代碼,那麼那個時候也會有對目標代碼的保護,但現在是隻有源代碼的可以受保護。那是一個非常有意思的事,因爲如果有一天,像有些科幻電影裏面一樣,機器人會成爲我們生活的一部分,普通人會在大腦裏植入芯片可以跟機器人交流。如果這樣的情況真的發生,那麼目標代碼也會變成受保護的言論。

2000 年打完這個案子之後,美國沒有再沒有發生過類似的案例。前年的時候,代碼即是言論,又被重新提出來,因爲區塊鏈。當時有一個非常有名的去中心化交易所,他那個代碼寫出來是自動運行的,沒有管理者。當時美國政府要起訴那個寫代碼的人,也是名義上的所有者,說你隨意運營這樣子一個交易所,違反了美國證券法。因爲在美國你運營這樣子的一個交易所,你需要去申請交易所執照,他肯定沒有申請。電子前哨基金會當時就幫他回了一封信,他說基於伯恩斯坦訟訴合衆國案的判決,我們覺得,這種去中心化的交易所是自動運行的,不受人爲控制,這種情況下,因爲代碼是受第一修正案保護的言論,所以沒有違反美國證券交易所的規則。這是一個非常有意思的案子。

今天差不多講到這裏,謝謝大家!

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