理解立法者和法律工作者在推動互聯網發展中的作用,從美國法律體系開始瞭解。

原文標題:《律師與黑客 | #1 美國法律體系:聯邦制與三權分立》
講者:顧紫翬,伊利諾伊大學厄巴納香檳分校環境科學碩士,法學博士
整理:楊弘毅

本文整理自 2020.4.16 中國美術學院跨媒體藝術學院網絡社會研究所精修網絡課程「第一週 美國法律體系:聯邦制與三權分立」

就像指南針、火藥和印刷術一樣,互聯網的出現不僅徹底改變了人類信息傳遞的方式,也從更深層次、更廣領域促進了羣體組織結構和意識形態的的變革。但是,我們今天所看到的互聯網並非一蹴而就:從用於軍事目的的阿帕網的誕生,到萬維網的出現和普及,再到大規模的產業互聯網的落地,除了技術人員之外,學術、商業、工業、政治等各行各業的人都在其中大顯身手,共同塑造了當今的互聯網。其中,立法者和法律工作者也在推動和引導互聯網的發展方面扮演了舉足輕重的角色,如主張代碼應等同於言論,因爲受到憲法修正案保護,以及要求使用者將修改後的衍生作品以同等的授權方式釋出以回饋社會的著佐權等等,無不彰顯了法律工作者的創新與智慧。

意大利著名歷史學家和哲學家貝內德託·克羅齊曾說過,一切真歷史都是當代史。通過系統的回顧互聯網技術的發展,以及其過程中發生的一系列立法與司法上的演進,有助於我們認識文化與社會變遷的規律,總結提煉其中的經驗與教訓,無論是對我們應對當下的時代挑戰,還是化解未來可能面臨的困境,都有着十分重要的意義。

律師與黑客 | #1 美國法律體系:聯邦制與三權分立

大家好,我是 Katt。先介紹一下自己,我是在伊利諾伊大學唸的本科,專業從微分子細胞生物轉到地球社會與人類可持續發展;研究生是環境科學,主要做生物能源的立法方向,同時讀的法律博士,博士期間主要做立法。法律博士畢業之後我申請了計算機方面的博士,唸了一年不到就輟學創業了,現在在美國的一家網絡公司。我的研究方向主要是創業法、技術法。去年 4 月幫程序員的反 996 運動撰寫了反 996 開源協議,因爲這件事接受了很多國際媒體的採訪。很久以來我就想做技術跟法規相關聯的東西,因爲技術發展不是一個單獨的事,不僅是有程序員,社會學家、心理學家、律師在內的很多人都在共同推動技術的發展。

律師、法律從業者還有法官在立法上起到了非常重要的作用,以美國爲例,有一個很有名的組織叫電子前沿基金會(EFF),它在推動互聯網相關的立法方面起到了非常大的作用,所以這次課程我想講一下技術和法律之間相互影響的歷史。這類課一般開設在法學院,但因爲美國的律師行業比較保守、較少關注這種新技術的問題,所以法學院開設的與技術相關的課非常少,除了版權法、著作權法外,很少有老師會開跟互聯網相關的課程。而在技術學院,比如計算機學院,做技術的人一般對自己的本行比較沉迷,不會特別關注技術之外的法律方面的話題,所以這次課程也就比較難得。

接下來講一下課程安排。十二週的課程,分成四個部分。第一週、第二週是美國的行政體系跟互聯網發展史,是基礎內容,因爲很多同學沒有法律或者技術相關背景,所以第一週和第二週把整個美國的憲政體系跟互聯網發展史系統地講一下。爲什麼選擇美國呢,因爲美國的互聯網發展的比我們要早,是第一個發展起來互聯網的國家,並且遇到了作爲第一個吃螃蟹的人會遇到的一些問題,在解決這些問題的過程中,美國在其中扮演一個非常重要的角色,樹立了一些原則,這些原則至今爲止還在被其他國家沿用,所以美國是一個比較好的講述對象。第二是因爲我的教育背景,我只在美國學過法律,對中國的法律沒有那麼清楚,這也是另外一個原因。

第三週和第四周我會講一些對互聯網最有影響的一些憲法的基本原則。要講的是第一修正案言論自由,還有第四修正案公民財產和數據隱私。後者簡單來說是聯邦政府在沒有權沒有搜查令的情況下,不能肆意搜查私人的財產或者住宅。這兩條是對互聯網發展影響比較大的兩個憲法原則。

第五週到第十一週,我會講一些從互聯網發展過程中衍生出來的新的法律原則。比如避風港原則(The Power Principle),以前講 The Power Principle 主要是在版權法或者註冊法裏,但是現在 The Power Principle 延伸到很多方面,不只是在版權法和著作法。還有公共承運人原則,這個原則現在已經被撤銷了,但是它在互聯網發展過程中起到的影響非常大。

我還會講一些互聯網發展過程中誕生的新工具所帶來的法律問題。比如說超鏈接,之前有一些法學討論說,如果我的網站想鏈接到別人的網站上,那麼這個鏈接合不合法,人家有沒有有權拒絕你的鏈接?再比如互聯網中的電子郵件所帶來的一些關於垃圾郵件的法律問題。有了域名以後,域名搶注也涉及到一些法律問題。第十二週我會討論一下當今互聯網面臨的最大的問題,我稱之爲所謂的壟斷,大家都知道美國現在的互聯網行業有幾個壟斷巨頭,例如 Amazon、Facebook 和 Google,但美國曆史上有非常長的壟斷的歷史。我會結合美國曆史講一下我們應該怎樣面對現在的互聯網行業的問題。總共分成四個部分。

現在開始正式進入第一週的內容,第一週我想簡單講一下美國的整個憲政體系。

昨天提了一個問題:特朗普在 4 月 13 號的疫情大會上說了一句話,「 當一個人成爲美國總統時,便擁有絕對的權利」。請問這句話是正確的還是錯誤的?爲什麼?

學生回答:我個人覺得他說的並不正確,因爲按照美國的制度設計,是把司法、行政以及立法權拆分成三個部分,歷史上它們一直處在相互博弈、此消彼長的狀態。包括到今天,總統也是不能直接參與到立法和司法的過程裏的。我認爲這句話表示美國總統更傾向於是一個被直選出來的人,他代表了對抗兩院以及最高法院的角色,是在訴求一種權利,大概是一種虛張聲勢的意思。

這位同學的理念是非常對的,美國是一個三權分立的國家,這就是我們今天主要講的一個概念:到底什麼是三權分立。三權分立是美國在建國的時候一個非常重要的概念,如果沒有理解三權分立,就沒有辦法理解美國的整個憲政體系。三權分立主要是指國家的立法權、行政權、司法權分別由不同的機關來掌握,各自獨立行使,而且相互制約。現在講的三權分立是由法國的思想家孟德斯鳩提出的,他當時使用的詞是「separation of power」,中文翻譯叫三權分立。孟德斯鳩提出的概念是司法權、立法權跟行政權三權分立,還存在着其他形式的分權。比如古希臘時候,思想家波利比阿提出執政官、元老院和人民的權利是要相互制約的,跟美國三權分立的概念非常相似。

英國思想家 John Locke (約翰·洛克)也提出過國家權力應該分成行政權、立法權、對外權,但他當時提出概念的時候,是說行政權、對外權應該由國王掌握,立法權應該由議會掌握。所以雖然他提出的也是三權分立,但這個三權分立的概念跟我們現在看到的主流媒體或者學術上的三權分立完全不是一個概念。除了三權分立之外,也有一些思想家提出四權,還有五權。比較有名的是孫中山提出的五權分立,臺灣現在應該就是五權。孟德斯鳩所提出的三權分立,現在理論上來講嚴格執行的只有美國,學術界普遍認爲只有美國算是嚴格的三權分立的國家。雖然西方國家都是三權分立,英國也有三權分立,但英國跟英聯邦國家都是議會至上制,它的立法權和行政權是交雜在一起的,而且立法權應該是高於行政權的。日本也是所謂的三權分立國家,它也把三權分立寫在了自己的類似憲法裏面,但日本的整個架構也是議會高於內閣。所以這種都不能算是完全意義上的三權分立。因爲孟德斯鳩當時提到三權分立的概念,他設想的是一個三權基本上完全平衡、能夠互相制約的狀態,如果一權大於其他兩權的話,就不能達到互相制約的目的。所以只有美國算是一個真正三權分立的國家。當然現在美國的三權分立導致了非常混亂的局面,至少在特朗普這一屆,司法權基本上已經看不到了,現在很少聽到大法官出來講話,特朗普本人對於行政權的濫用已經到了一個比較可怕的地步,國會基本上也管不住他。

律師與黑客 | #1 美國法律體系:聯邦制與三權分立

接下來講美國的三權分立具體什麼樣子。這張圖比較有代表性地象徵了美國的三權分立,上面的女性是美國聯邦最高法院大法官之一,叫魯思·金斯伯格(R.B.G)。她的外號叫 Notorious R.B.G.,翻譯成中文叫「臭名昭著的金斯伯格」。這位老太太今年應該 92 歲,是個自由派的大法官,一生打過無數平權的案子,而且是反川普的先鋒,因爲她非常不贊成保守主義的理念。三權分立主要體現在以下方面——美國總統有權利任命聯邦法官,但是他任命法官要經過參議院同意;美國的最高法院有權利裁決總統的行爲違憲,也有權利裁決國會通過的法律違憲;國會可以彈劾總統,總統又可以否決國會的議案,三權分立主要就體現在這個循環裏。

象徵美國三權分立的一個比較有名的例子是大蕭條期間的羅斯福新政。之前在 record reading 裏要求大家看了一個 PBS 最高法院出的紀錄片,裏面提到這個案子當時在美國造成了非常大的影響,因爲美國自立國以來一直推崇自由放任的資本主義制度,而大法官作爲一個比較保守的職業,會比較堅持小政府、私有財產不可侵犯、契約自由不可侵犯的原則。

在 1905 年的時候有一個非常有名的官司叫 Lochner v. New York (洛克納訴紐約)。當時在紐約州通過了一個《麪包坊法案》:在麪包坊工作的麪包師傅每天工作不能超過 10 個小時,每週工作不能超過 60 個小時,跟現在的勞動法非常像。約瑟夫·洛克納在紐約經營着一家自己的麪包坊,老闆總是喜歡剝削員工的,他覺得自己需要多賺錢,因此要求自己的員工每天工作超過 10 個小時。政府的人發現了這個事情,便告知他違反了《麪包坊法案》,要向他實施一些懲罰:第一,要麼交 50 美金罰款,50 美金罰款在當時已經是很大的一筆數目;要麼在監獄裏待最多 50 天,直到交清罰款爲止。政府人員給洛克納這兩個選項,洛克納很不甘心,他說員工是自願給我來工作超過 10 個小時的,憑什麼州政府來干預這件事情,這是我們契約自由。前面兩級法院的裁決就不講了,最後他是告到了聯邦的最高法院。最高法院最終以 5:4 的比例認定:契約自由受憲法第十四修正案的保護,紐約立法機構立的《麪包坊法案》是對契約自由的限制,因此《麪包坊法案》是違憲的。約瑟夫·洛克納打贏了這個案子。

從這個案件可以看出,1900 年前後美國是非常崇尚小政府契約自由的概念的,即政府不應該對人民的生活有太多幹涉。但是到 1929 年經濟危機爆發的時候,很多人家破人亡,人們對整個自由放任的概念產生了非常大的懷疑,當大家吃不飽睡不暖、沒有工作,自由放任又有什麼好處呢?有一撥人就開始要求政府應該干預經濟,但是「政府應該干預經濟」的概念,跟美國人一直以來樹立的自由理念是相違背的。

爲了讓美國脫離危機,羅斯福制定了一系列法案來干預美國經濟。比較有名的幾個像《農業調整法》,每年只准種固定面積的作物,如果少種政府給你補貼,但多種就罰款,以此來減少產量、提高價格;再比如《勞資關係法》,私營部門的員工有權利組織工會,有權利跟老闆進行集體談判,並且採取集體行動;還有《公正勞動標準法》,主要制定了最低工資和每週的最高工作時長,禁止使用童工;還有《社會保障法》、《證券交易法》、《工業復興法》等。可以看出這些法律都是國家想要干預經濟的一些措施,當時羅斯福推出這些法案之後,無一例外全都被最高法院判定違憲,全都不能實施。羅斯福很不開心,經濟稍微有點復甦的苗頭,被你們這羣大法官一搞,想做的事情全都做不成。所以在 1936 年重新當選總統之後,羅斯福在 1937 年 2 月 5 日向國會提交了一份新的法案,這份法案也被稱爲「填塞法院計劃」。

當時美國有九位大法官,羅斯福推出的這個計劃是把最高法院法官的職位從九個增加到十五個,增加六席。雖然當時最高法院是有人支持他,但他可能想增加六個拿到法院的多數席位,推什麼法案基本就不會被反對了,所以就推出了這樣一個計劃。因爲憲法沒有寫最高法院的法官有多少位,所以理論上羅斯福這麼做至少在憲法上是承認的,這在當時的國會和司法體系裏都引起了很大的風波,因爲所有人都沒有想到羅斯福會出這一招,找憲法的漏洞。當時國會和司法界的人都說羅斯福是個獨裁暴君,要摧毀美國的三權分立,但他只是想制約一下大法官的權利。最後填塞法院計劃並沒有成功,基本上是大法官做出了讓步,他想如果從九位增加到十五位的話,每一個大法官的話語權就更少了、每一票的份量就更小了,因爲這個計劃理論上是合乎憲法的,是有通過可能性的,如果通過,他的每一票就只有 1/15 的分量了,想想不行,於是最終這個法案沒有通過。最高法院突然轉了風向,開始支持羅斯福的新政,這也是美國得以擺脫經濟危機的原因。

還有一個比較有名的可以體現三權分立的案子,是剛剛講的大法官金斯伯格在 1975 年她還是律師的時候打的一個案子,這個案子叫 Califano v. Goldfarb (卡里法諾訴哥德法布)。當時美國已經通過了《社會保障法》,和我們現在的社保差不多,工作時個人支付社保,在失業或去世之後配偶就可以去領失業金或者撫卹金。案子的原告名叫維昂•哥德法布,他的妻子在紐約市的公立學校做過 25 年的祕書,按時交社保,工作勤勤懇懇,她支付的社保也跟男同事們沒有什麼區別,交的錢都是一樣的。但是當妻子去世之後,維昂向美國的社保局申請領取撫卹金時,卻被社保局的人回絕了。爲什麼呢?因爲當時美國《社會保障法》規定,如果你是一位男性,你的妻子去世了,要獲得扶持金,必須證明在妻子去世之前家庭的大部分開支是由妻子承擔的、丈夫不是養家的那個人;但如果你是一位女性,你的丈夫去世了,妻子去申請撫卹金的話,就不需要提供任何證明材料,只要證明你是個女性、你的丈夫去世了,就可以自動領到撫卹金。維昂認爲這個事情違反了男女平等,就向紐約東區法院提起了訴訟,認爲社會保障法的規定違反憲法,因爲裏面含有性別歧視。

金斯伯格代表維昂•哥德法布把這個案子打上了最高法院,她在最高法院進行辯護時提出,這種對於性別原型的依賴「削弱婦女作爲養家餬口者的作用,構成了違反平等保護的基於性別的歧視」,簡單來講就是你爲什麼認爲女性不可以作爲養家餬口的人。這個官司最後打贏了,當時的大法官也說了一句話:「……這些關於性別角色的‘舊觀念’不足以證明對寡婦和鰥夫的不同待遇是正當的,因此違反了正當程序條款……」。這裏也體現了三權分立的概念:如果國會通過的一條法案違憲,你可以訴諸法律五次,把這個案子打上最高法院,最高法院宣佈違憲,這個法律就無效了。當然不一定要打上最高法院,聯邦的下級法院也有權裁決這個法規是違憲的。

接下來我想講一下聯邦的司法權、行政權、立法權每個裏面具體包含了什麼權利。

律師與黑客 | #1 美國法律體系:聯邦制與三權分立

首先是行政權,我這裏主要講的是總統的權利。

第一個權利是訂立國際條約並進行外交;第二個是發佈行政命令,即 Executive Order (總統令)。特朗普做了很多,我們瞭解比較多的就是他一直喊着要在美國邊境建牆。建牆就是通過行政命令去做的,跟國會沒有太大關係,但是很多人會覺得如果總統可以隨意頒佈行政命令,跟自己隨便立法就沒有什麼區別了。其實不是這樣的,行政命令的發佈在憲法裏面的確有依據。美國憲法第二條寫到:「總統作爲整個國家的行政部門的負責人和武裝部隊的總司令,有權利確保法律的忠實執行。」這個法律指的就是憲法和各級聯邦的法律,所以總統在簽發行政命令的時候,需要說明自己的命令是基於美國憲法賦予的權利。因爲美國憲法只賦予總統這麼多權利,一部分是基於憲法賦予總統的權利、一部分是國會授權給總統的權利,除了這兩個權利之外,總統不可以發佈行政命令。

歷史上也有很多美國總統像特朗普一樣,發佈了一些比較奇怪的行政命令,最後被撤銷或者被廢除掉了。廢除行政命令有幾種方式,應該是以下三種。第一種是國會通過立法推翻行政命令。比如說特朗普要建牆,國會說不準建牆,假設法律不準在美墨邊境建牆,那他的行政命令就自動失效了。第二種是國會可以拒絕提供必要的資金來執行行政命令。還是以建牆爲例,因爲動用國家資金的權利不在總統手裏,是在國會手裏,可能正常要花費 40 億美金,國會說我不給,這樣行政命令沒有辦法執行,就相當於失效了,但不是法律上的失效,只是它沒有辦法執行。第三種是可以去聯邦法院起訴行政命令違憲。比較有名的例子是 1952 年美國鋼鐵廠訴總統杜魯門案。朝鮮戰爭時期,杜魯門發佈了一項行政命令,指示美國商務部長奪取美國鋼鐵廠的控制權,所有的鋼鐵生產都要暫時收歸國家控制。因爲鋼鐵廠當時還全都是私營企業,這些私營企業的業主就很不開心,還是那個觀念,不管國家,只說憲法,憑什麼國家來管我個人怎麼樣。鋼鐵廠的律師當時就把這個案子告上了最高法院。最高法院判決杜魯門的行政命令違反了憲法第五修正案的正當程序條款,即聯邦政府無權剝奪公民的私人財產,因此違憲;而且最高法院說,國會沒有授予總統沒收私私人財產的權利。就是剛剛講的兩個:憲法賦予總統的權利裏面沒有說你能剝奪私人財產,國會授權裏面也沒有說你能剝奪私人財產。因此這個行政命令違憲。

行政權裏面包含的第三個比較大的權利就是開除聯邦各部的部長等官員。這個近幾年比較常見,之前的總統好像不太動用這個權利。之前有個比較火的事情是特朗普發了一條推特,把疫情的事情一通甩鍋,最後一句寫:是時候幹掉福奇了。福奇是負責疫情的醫學官員,美國國家過敏症和傳染病研究所所長。特朗普這句話在美國引起了很大轟動,有人在推特上創建了一個新的 hashtag (話題標籤)#保護福奇#,想阻止總統開掉他。但理論上來講,總統想開掉行政部長、官員應該是不受限制的,當然國會如果有證據證明他開掉這個官員沒有正當理由,還是有權阻止的。

第四個權利就是作爲總司令在美國境外使用美軍。這個我會結合下面國會的權利細講。

第五個是提名大使、大法官、美聯儲主席和其他官員。這裏圖片上寫錯了,應該是提名大使、大法官、美聯儲主席跟其他官員,總統只有提名權,任命是要經過參議院批准的,批准之後纔可以正式上任,實際上參議院也很少否決總統的提名。這裏有一個比較好玩的事情,雖然總統有權任命大使和聯邦各部的官員,也有權裁掉、幹掉這些人;但美國聯邦大法官和美聯儲主席總統只有權提名,沒有權幹掉他們。之前特朗普爲了讓美聯儲加息,一直在推特上面喊鮑威爾不稱職、我要幹掉鮑威爾,基本上每隔兩三個星期股市一旦下降他就喊一句,引起了很多人討論總統到底有沒有權利幹掉鮑威爾。應該是沒有的,因爲美聯儲主席任期 4 年,幹完就走,雖然不是終身制,但總統也無權幹掉他們。

最後一個權利,總統對任期內發生的任何民事訴訟有絕對豁免權。只要是在總統任期內發生的民事訴訟,理論上來講他是有豁免權的,簡單來講就是這個案子沒有辦法告了。但在總統任期之前的案子,就算身爲總統,他還是要出席、庭審,這些都按正常來。

這裏又涉及到特朗普一個非常好玩的事情,當然我不是對他有私人恩怨,只不過他身上好玩的事情特別多。特朗普曾經在 2005 年的時候創辦過一個學校,叫特朗普大學,是這種網絡授課的形式。他標榜自己是個成功商人,說我開創了特朗普大學,我把成功商人的經驗傳授給你,你也可以變成一個成功商人。雖然叫特朗普大學,但在美國開辦大學這樣的教育機構是需要資質的,他並沒有這個資質。結果紐約的教育部給他發了一封信,意思是你沒有辦大學的資質,不可以叫特朗普大學,必須要改名,後來他改名了,叫特朗普企業家計劃,更直白了。因爲特朗普之前有個非常有名的節目叫《學徒 The Apprentice》,他很會包裝自己,很多人相信特朗普是個成功的企業家,所以當時很多年輕人去報名特朗普企業家計劃,希望自己有一天可以變成像特朗普一樣的成功商人。結果上着上着學生就發現不對勁,第一學費很貴,比普通大學的學費還要貴,可能就是十個星期的課收你一萬美金之類的;第二學生後來發現,特朗普最早說我是親自來講課,親自把我的祕訣傳授給你們,但是基本辦學之後特朗普就沒有出現過,全都是請的外面不知道哪裏來的水平很差的人來講課。學生就發現不對勁,有些氣不過的學生覺得自己被忽悠了,就把這個事情告上了法庭,直到特朗普被選爲總統的時候訴訟還在進行。有興趣的同學可以去看 Netflix 的紀錄片《Dirty Money》,第一季的第六集就專門講了這個事情,當時起訴特朗普的律師接受採訪的時候一臉懵逼,他說我從來沒有想到這個人最後真的會當上總統,因爲沒有人真的告過總統詐騙,當時都不知道到底應不應該繼續告下去。早在當選總統之前特朗普就一直對外宣稱說他們都是騙子,說我的教學是非常有質量的,我是絕對不會賠錢的。結果 2017 年 11 月大選剛剛結束,特朗普剛被選爲總統,他就跑去跟聯邦的檢察官講,我要和解,給 2500 萬美金。突然口風就變了,要不然我們可能真的有史以來第一次看到總統上庭,最後是沒這個機會了。

接下來我們講立法權,立法權比較好理解,因爲立法權裏面還包含了一些其他的權利。

國會立法一般的流程是這樣的,首先參議院或衆議院提出一項草案,之後草案先交給衆議院,衆議院以簡單多數票贊成通過之後,交給參議院,參議院再以簡單多數票通過之後(這是非常順利的流程,因爲參議院衆議院現在都是不同黨,所以很少這麼順利),參議院通過之後再交給總統,總統簽字之後才能生效。如果總統否決這項議案的話,可以打回議院,修改之後再去找總統通過;或者參議院和衆議院可以以 2/3 的多數票推翻總統的否決,你否決我,我也否決你,議案順利通過。還有一種情況是總統沒有簽字,可能是忘記簽字,到了該簽字的時候沒有簽字,這個議案就會被擱置,自動失效,在下一個會議的時候再重新引入議案。

律師與黑客 | #1 美國法律體系:聯邦制與三權分立

美國的立法主要是這樣一個流程,但國會還有一些其他的權利,第一個比較長,簡單來講就三個字,「國會有權徵稅」,即徵稅權。

有一個比較有名的案子Obama care (奧巴馬醫改計劃),可以說明國會的徵稅權可以擴大到什麼樣的地步。在奧巴馬之前的整個美國醫保系統是沒有全民醫保的,大家都自己買自己的保險,也可以不買。但是 Obama care 裏有一條條款叫個人醫保義務,要求每一個美國人都必須購買醫療保險。因爲美國人每年四月份的時候需要自己去報稅,如果你不買醫保的話,在報稅的時候就要給國會支付一筆費用,費用的數額跟你的收入掛鉤。簡單來講就是如果你不買醫保的話,你就要給國會付錢,這筆錢當時在 Obama care 裏稱它爲「penalty」(罰款)。簡單來講就是你不購買醫保就罰你錢。當時很多人想不通,他們覺得購不購買醫保是我的自由,憑什麼你要逼我購買醫保,就把這個案子打上了最高法院。最高法院認爲,首先你交的罰款不是很多,可能幾十美金,對一個普通人來講不會造成負擔;第二,因爲交的這筆罰金是跟你的具體收入掛鉤的,可能是百分之幾或者千分之幾,理論上講罰款的性質跟稅金差不多。所以 Obama care 的罰款相當於你給國會交稅,所以這個權利就落在了國會的徵稅權裏。最高法院就判定 Obama care 中的個人醫保義務是符合憲法的,因爲國會的徵稅權允許讓聯盟政府向不交醫保的人收取罰金,所以可以看出徵稅權能擴大到很大的範圍,不是我們交的那種消費稅才叫稅,這種「penalty」也可能叫做稅。

國會第二個比較大的權利,是國會擁有管理洲際貿易及外國貿易的絕對權力。外國貿易比較好理解,比如跟中國做生意、跟墨西哥做生意。而洲際貿易是有標準的,在法律上洲際貿易的定義分爲三塊,這三個都算洲際貿易。第一是洲際貿易的渠道。美國的國道高速公路、州之間的鐵路,還有水路都算是洲際貿易的渠道。第二是洲際貿易的工具。在高速公路上跑的車、水道上的船,只要在洲際貿易的渠道上面運行的工具都算,在美國,股票也是洲際貿易的工具。像之前大家比較瞭解的瑞幸的事情,有些人說要去美國國會集體訴訟瑞幸,因爲這相當於證券法中的欺詐。一般來說證券法的欺詐在寫訴狀的時候都會寫一個管轄權限,有一節是說爲什麼美國有權管理這件事,裏面永遠會寫到:因爲它在納斯達克交易股票,所以算是洲際貿易的一部分,國會有權管理這個事情。可能會比較複雜,但也比較好玩。第三是對洲際貿易產生重大影響的商貿活動。這個跟徵稅權一樣,可解釋的範圍很廣。我之前看到幾個比較大的案子,比如使用童工是對洲際貿易產生重大影響的商貿活動;還有有些不跨州的活動,只要有一定大的規模,聯邦政府就認爲你對洲際貿易產生了重大影響。因爲解釋權在法官的手裏,所以到底影響有多大並沒有一個具體的範圍,可以解釋的範圍非常廣。

國會的第三個權利是宣戰權,國會有權向其他國家宣戰,也可以組建陸軍跟海軍。上面提到美國總統有一個權利作爲三軍總司令,我說和國會的權利一起講,是因爲國會的宣戰權、以及總統作爲總司令的權利,是兩個權利。比如總統要去打伊拉克,他只要告訴國會就可以了。美國總統有權在告訴國會之後的 60 天到 90 天之內,在沒有國會授權的期間使用軍隊進行敵對行爲。這是一個比較反常識的事情:美國在第二次世界大戰之後,在法律定義上沒有發生過一次戰爭。自從第二次世界大戰以來,國會就沒有用過宣戰權,像越戰、伊拉克戰爭全都沒有宣戰,因爲 60 天到 90 天基本上三個月,一般來說美國軍隊出去不用三個月也打完了。等到國會宣戰,這邊總統已經領着兵過去打完一圈了,根本不需要宣戰。從法律的定義上來講,美國自第二次世界大戰以來,從來沒有發生過一次戰爭,國會完全可以說都是總統在那個地方瞎搞,這是比較反常識的。

第四個也是用的比較多的權利,是國會可以通過調查來找出立法所需的信息,以及發現行政部門的任何不足之處。比如 2018 年因爲數據泄露的事情扎克伯格被叫上 Congressional Hearing (國會聽證會),用的就是國會的調查權。國會覺得聯邦政府這個地方做的不好,要看看是怎麼回事;或者國會覺得這個地方需要立法,還要諮詢一下專家的意見,就會使用調查權。調查權的使用範圍我個人感覺是僅次於立法權的,因爲基本上一天到晚都可以看到 Congressional Hearing (國會聽證會)。

接下來先介紹一下聯邦制,再來講司法權,因爲美國有兩重司法系統,司法權比較複雜。首先要討論一個很大的問題:什麼是聯邦制。這是昨天給同學提出的另外一個問題:前幾天加州州長紐森說,加州作爲一個「獨立」的州國,要動用州國的權力去購買物資、幫助其他州。特朗普因爲這個事情很不開心。

我的問題是加州可以宣佈獨立嗎,爲什麼?

學生 1 回答:我覺得雖然美國是聯邦制,很注重保障州權,但是每個州應該是沒有權利宣佈獨立的。好像有政府文件裏說聯邦對於這幾十個州是有組織的義務的,或者說美國宣佈獨立之後,州是沒有權利單方面宣佈從美國獨立的。

學生 2 回答:當時美國的十三個州獨立的時候,十三個州作爲各自一個 states 有部分主權,它把主權讓渡給邦聯,新加入的州也是遵循原先州國的規律,它不是一個 nation,只是一個 state,加州要獨立必須獲得其他州的允許。另外獨立可能還要自己宣佈立法,立的法最高法院可以直接否了,所以通過法律獨立是不現實的;經濟上,加州的體量在全球是排在第五,國會要考慮全國的情況,而加州類似於國內的一個大省,是有實力去買這些防控疫情的救災物品的。

同學把憲法看的非常細,但我個人覺得加州是有權獨立的,而且可以在法規裏找到依據,當然並不是憲法。說加州是有權獨立,其實只是在法律上有權利獨立,不是它真的能獨立。美國現在有一部分人說想要獨立,有一部分人說不可以獨立,我從最早的美國憲法的前身開始講,先說不願意獨立或者不支持獨立的這部分人的理由。

不支持獨立的主要理由是美國憲法的前身。我們現在看到的憲法相當於是第二版憲法,不是第一版憲法,第一版的憲法叫做《邦聯和永久聯合條約》,當時美國還不是聯邦叫做邦聯,所以它英文名字叫《Articles of Confederation and Perpetual Union》。這是美國最早的 13 個創始州共同承認、簽訂、遵守的第一部憲法性的文件,我們現在看到的美國憲法是在這個基礎上改的。有些學歷史的講跑到費城去寫憲法了,不是的,是跑到費城去改憲法。當時美國已經有憲法性質的文件,有「Perpetual Union」(永久聯合),如果從法理的角度上來討論,肯定大家都去找憲法,憲法裏沒有規定州可不可以脫離聯邦,只說了州怎麼加入聯邦,找不到理論依據的話,那就找憲法的前身,憲法的前身就是《邦聯和永久聯合條例》。一看到「永久聯合」,憲法前身都這麼說,那肯定是不可以脫離的。不支持獨立的主要的理論依據就是美國是個永久聯合、州沒有權利脫離美國。

支持獨立、認爲州有權脫離聯邦的人的理論依據是什麼呢?當時美國鬧的最兇的州是得克薩斯州——傳說中的孤星國。德克薩斯最早是一個獨立國家——德克薩斯共和國。南北戰爭是因爲南方因爲有問題想要脫離北方,所以就打了起來,當時南方還發了一個法令叫《分離法》,說我們要獨立,但最後被打爆了,所以美國最後又成了一個聯合國家。在南北戰爭之後,有個非常有名的案子叫 Texas versus White (得克薩斯訴懷特案),原文非常長,當時的法官說過一句話:「……各州的聯合是永久的、不可撤銷的……除非通過革命或所有周的一致同意……」。因爲美國沒有憲法上面的立法,這是唯一一個判州有沒有權脫離美國的一個案子,所以這個先例到現在爲止都沒有被推翻,支持加州或者德州有權脫離美國的人就說,是因爲 Texas versus White 這個案子判了,就是說我有權脫離,但只是通過革命或者其他州的一致同意,還是很難達到。所以我個人認爲還是有權脫離的,當然只是「有權」,想想罷了,真正實現起來就算了。

律師與黑客 | #1 美國法律體系:聯邦制與三權分立

關於美國有沒有權脫離美國,Washington Post (華盛頓郵報)寫了一篇非常有意思文章,文章的名字就叫《如何脫離美國》。裏面給了四個選項,第一條途徑是白宮請願,白宮請願有人做過,是在奧巴馬成爲總統的時候,當時德州是共和黨的州,就有一堆人跑白宮請願,說我們申請要脫離美國,白宮就回復了一個字,no,拒絕。白宮請願這條路是行不通的。第二個選項是修改憲法,因爲憲法裏面只說了州怎麼加入聯邦,但是沒有寫州怎麼脫離聯邦,有人就想我們是不是可以再加一條「憲法第二十八修正案」,規定一下州可以通過什麼樣步驟來脫離聯邦。這條路理論上來講是可行的,畢竟美國現在已經有了 27 條修正案,通過憲法修正案的可能性還是有的,但是可能性非常的低,因爲第二十七修正案就花了七八十年才通過,還不是特別有爭議性的話題,像這種比較有爭議性話題基本上是通不過的,具體流程非常複雜,也基本沒有人操作過。第三個選項是武力脫離,可能性也是零。作者也非常好玩,給了第四個選項是等美國自己完蛋,他覺得可能性是 100%。

這麼多州想要脫離美國,那美國到底是怎麼樣維持聯邦政府爲核心、各州鬆散自治的模式的呢?當然還有其他條款,但我這裏主要想講兩個,因爲憲法裏面最重要的兩個條款就是維繫聯邦制的兩個條款。

第一個 clause 是憲法的第六條第二款:憲法、聯邦法律及美國對外條約爲全國最高法律。即聯邦法律跟州法有衝突時,必須遵守聯邦法律,但實際也不是這樣的情況。舉個例子,跟大麻有關的法律,美國現在已經有十一個州通過了娛樂性使用大麻的法律,但在聯邦層面大麻還是非法的,這就是州法和聯邦法律有抵觸。我之前設想過一個 case:假設你是個美國人,因爲在州的領土上也是有聯邦領域的,可能你在加州娛樂性使用大麻是合法的,但是你不能帶着大麻進聯邦大樓。加州也有一些聯邦政府的機構或者聯邦領地,可能是悠仙美地(Yosemite National Park)、黃石公園這種地方,你帶大麻進入聯邦領地,聯邦馬上就可以抓你。在州的領地你愛怎麼用怎麼用,不關我的事,但是隻要你帶大麻進來,第一時間就可以抓你,這就造成了執法上非常尷尬的一個局面。

第二個是憲法第十條修正案,也是權利法案中的一條:聯邦政府的權力僅限於憲法明文賦予的權利,非明文賦予的權利屬於各州。就是憲法明文規定的權利歸聯邦政府,沒有明文規定的,州自己想幹啥幹啥。所以鬆散自治在司法權上體現的比較明顯,剛剛也講了爲什麼把這個放在最後,因爲美國的司法權特別複雜,是兩重系統:周法院一個系統、聯邦法院一個系統。州法院跟聯邦法院的系統是平行的,並非聯邦法院高於州法院,這是兩個完全平級的體系。

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州法院分爲初級法院、上訴法院和終審法院,主要處理跟州有關的問題。本州的民事個人刑事案件、合同法、刑法、侵權法都屬於州法的範圍。聯邦法官是終身制,但州法官不一定是任命的,各州的各州的規矩不一樣,也可以是選舉出來的,也可能是終身的,也可能是幹四年就走,或者只能幹兩屆,跟聯邦法官的任命制度是不一樣的。聯邦法院分爲地區法院、巡迴法院和最高法院。聯邦的上訴法院不叫上訴法院,正規名稱是巡迴法院,主要審理涉及憲法或違反聯邦法律,以及州和州之間的案子。比如得州搞加州這樣的問題,那只有聯邦法院能夠審理,州法院是沒有空來管這個事情的,如果你在加州告,加州肯定偏向加州,你在德州告,德州肯定偏向德州,所以這種只能在聯邦法院處理。

聯邦法官由總統提名,參議院聽證、批准,是終身制,這就是州法院系統跟聯邦法院系統的區別。這個涉及到個人情況,也是比較好玩的。如果原告跟被告是不同州的居民,就算是告的是州的案子,這個案子也只能在聯邦法院,也是因爲剛剛的道理,如果原告和被告一個是加州的、一個是德州的,如果你在加州的話,加州州法院可能會偏向,如果你在德州,德州可能會偏向。所以一般聯邦法院還負責審理原告和被告是不同州之間的案子,主要是跟聯邦法案有關的案子。聯邦的最高法院只審理涉及到大使有關的案子,因爲最高法院對其他案子是沒有初審的管轄權的。美國一共有十一個聯邦巡迴法院,分爲十一個巡迴區,分法也蠻奇怪,有的區比較大,有的區比較小。有一個比較好玩的事情是,一九零幾年的時候美國在中國有一個聯邦法院,叫做「美國中國事務法院」。因爲當時中國非常不穩定,也沒有一個好的司法系統,有些中國人去跟美國人做生意,美國人就跑了;或者是美國人跟中國人有糾紛,找不到地方去上訴。美國就在上海設立了一個「美國中國事務法院」,也配備了專業的司法人員來處理美國公民在中國地區的法律糾紛問題和刑事案件,這個法院也屬於聯邦法院,而且屬於第九巡迴上訴法院,是跟加州在一個巡迴區的,終審是在美國的最高法院。這個法院在 1943 年時才被最終撤銷。

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