黄江东、施蕾:瑞幸事件的证券法思考 | 资本市场

文 / 国浩律师(上海)事务所资深顾问、上海仲裁委员会仲裁员黄江东,国浩律师(上海)事务所律师助理施蕾

瑞幸是市场上的网红公司,现突然爆出财务造假大雷,引起市场广泛关注,中国证监会罕见发布公告强烈谴责瑞幸造假事件,表示将按照国际证券监管合作的有关安排,依法对相关情况进行核查,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。我国新《证券法》刚刚大修后施行,其中,新增了《证券法》的域外效力条款。那么,这些新增条款是否适用于本次瑞幸事件呢?请看本篇文章的分析和结论。

4 月 2 日晚,在纳斯达克上市的中概股公司瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc.,下称“瑞幸”)向美国证券交易委员会(下称“SEC”)提交的“自查”报告显示,自 2019 年二季度开始直至四季度,公司内部伪造交易额高达人民币 22 亿元人民币,某些成本和费用也相应虚增(下称“瑞幸事件”)。消息一出,市场哗然,一夜之间,瑞幸总市值蒸发 50 亿美元,跌幅高达将近 80%!4 月 3 日,中国证监会罕见发布公告强烈谴责瑞幸造假事件,表示将按照国际证券监管合作的有关安排,依法对相关情况进行核查,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。

瑞幸是市场上的网红公司,现在突然爆出财务造假大雷,引起市场广泛关注,尤其是我国新《证券法》刚刚大修后施行,其中新增了《证券法》的域外效力条款,是否能够适用于本次瑞幸事件?本文拟从证券法角度对相关的几个问题予以简要分析。

证监会是否可以行使新《证券法》中的“长臂管辖”权?

瑞幸事件发生后,市场关注的一个焦点是:这是否会触发今年 3 月 1 日刚刚生效的新《证券法》的“长臂管辖”权,即中国证监会的监管手臂能否触及在美利坚上市的瑞幸?

新《证券法》第 2 条第 4 款新增规定,“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条款被认为是我国证券执法的“长臂管辖”。

正如美国海外反腐败法、爱国者法案等令无数跨国企业闻风丧胆一样,“长臂管辖”的生命力和威慑力在于其对域外主体的管辖效力。因此,有观点认为,尽管瑞幸注册在开曼群岛、发行上市于美国纳斯达克,但瑞幸 IPO 包括二次配售时有国内投资机构参与,对于合法利益受损的国内投资者而言,可以借助“长臂管辖”对瑞幸追责。

也有观点认为应对“长臂管辖”应作适当限缩解释。如果从宽理解,扰乱境内市场秩序、损害投资者合法权益,其外延可以非常之大。《证券法》保护的对象是“公开发行”过程中的投资者,维护的是我国境内的市场秩序,对于那些主体资产在境内,发行主体在境外的单纯红筹企业(如瑞幸),虽具有中国资产的联结点,但缺乏证券监管意义上的密切联系点,因此在瑞幸事件上不宜适用新《证券法》的“长臂管辖”。

笔者比较倾向于第二种观点,对“长臂管辖”不宜也无必要过度作扩大解释。证券监管作为公权力的一种,应立足于维护我国“公共”市场秩序、保护我国“公众”投资者的利益,这两点是启动“长臂管辖”的基本考量。换言之,如果仅仅涉及少数私募投资者,似以不启动“长臂管辖”为妥。瑞幸事件发生后,中国证监会旋即公告谴责,意味着监管部门不会袖手旁观,但最终是否会启动“长臂管辖”,不是一个单纯的法律问题,还将取决于监管部门的价值判断和政策选择。

如何进行跨境证券执法监管合作?

中国证监会对瑞幸事件的最新表态,意味着中国证监会与境外监管主体将通过跨境合作监管方式,共同打击证券欺诈行为。瑞幸上市于美国,但其主要的市场和资产遍布于中国境内,后续调查取证必然涉及到两国乃至多国的监管合作。无论是行政执法还是刑事执法,我国与境外多国和地区已建立了协作配合机制。

在跨境证券执法监管合作方式上,主要借助双边协作和多边协作两种模式。

一是双边监管执法协作:根据公开信息显示,截至 2019 年 12 月,证监会已与境外 64 个国家及地区就证券期货监管问题签署合作备忘录。其中,1994 年 4 月,证监会便与美国 SEC 签署了“关于合作、磋商及技术协助的谅解备忘录”;2006 年 5 月,双方再次签署相关合作条款,尤为强调重点关注在对方市场上市的公开发行公司的财务报告问题,同时也提到跨境执法中的协作和信息交流问题。至于瑞幸事件可能涉及到的开曼群岛,其与中国证监会也于 2018 年 11 月签署了“证券期货监管合作谅解备忘录”,表明要加强两地证券期货领域的信息交流与执法合作。

二是多边监管执法协作:2002 年,国际证监会组织启动了《磋商、合作及信息交换多边谅解备忘录》,根据该备忘录,一方提出的协助请求而获得对方的非公开信息和文件,可以用于执行民事或行政执法程序。中国证监会和美国 SEC 均为国际证监会组织成员且签署了该备忘录。

在刑事司法协作方面,我国于 2018 年颁布了《国际刑事司法协助法》,倘若瑞幸事件涉及到跨境刑事调查的话,该法为我国与他国之间的刑事调查和取证提供了协助和指引。

瑞幸在美可能面临何种监管处罚?

美国法律对上市公司财务造假可谓是“零容忍”。2001 年安然公司财务造假事件后,美国国会几易其稿,最终通过了《公众公司会计改革与投资者保护法案》(该法又被称为“《萨班斯—奥克斯利法案》”),大幅提高了上市公司财务造假的违法成本。

根据《萨班斯—奥克斯利法案》相关法律责任的规定,瑞幸可能面临行政和刑事的双重处罚。具体而言,故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处 25 年监禁,对犯有欺诈罪的个人和公司分别处以最高 500 万美元和 2500 万美元罚款;故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为被视为严重犯罪,将处以罚款或判处 20 年监禁,或予以并罚;执行证券发行的会计师事务所的审计和复核工作底稿应至少保存 5 年,任何故意违反此项规定的行为,将予以罚款或判处 20 年监禁;公司首席执行官和财务总监必须对报送给美国证券交易委员会的财务报告的合法性和公允性进行宣誓,违反此项规定的将处以 50 万美元以下的罚款或判处 5 年监禁。

可见,如果违法行为坐实,瑞幸公司、会计师事务所及相关主体和个人或将面临巨额的行政罚款;如果调查还发现瑞幸及相关主体的行为触犯刑事法律的,还将面临最高可达 20 年监禁的刑事处罚。

瑞幸在美可能面临何种民事赔偿责任?

实际上,早在今年 1 月做空机构浑水研究公司发布关于瑞幸捏造公司财务和运营数据的报告后,美国多家律所便于 2020 年 2 月 13 日在美国纽约南区法院对瑞幸提起集团诉讼,指责瑞幸发布实质性虚假或误导信息以及未披露不利信息,违反了美国《1934 年证券法》。4 月 2 日瑞幸自曝财务造假,更是引来又一波新的集团诉讼潮。

美国集团诉讼的核心是“明示退出”,即原告投资者未明确表明退出集团诉讼的,便自动成为原告成员之一。不出分文便可坐享和解或胜诉带来的赔偿,出于“搭便车”的心理,投资者往往愿意加入原告的行列。成千上万投资者同时对瑞幸提起索赔,可能会成为压垮瑞幸的“最后一根稻草”。

美国集团诉讼的重要推手是律师群体。美国的“胜诉酬金制”激励了一批活跃于证券市场的专门代理投资者进行诉讼的律师,这些律师每天关注上市公司的信息披露情况和股票的市场表现,一旦发现上市公司信息披露文件存在疑点或股价出现异常波动,就会展开专业调查,发现违法情况的,就立即组织集团诉讼。最早一批对瑞幸提起集团诉讼的律师在浑水研究公司发布报告后便“嗅出”异样,早已“先下手为强”。

美国集团诉讼往往以和解落下帷幕。投资者希望尽快得到赔偿、律师希望尽快拿到律师费、而上市公司希望尽快摆脱集团诉讼带来的负面影响,多重驱动力下,集团诉讼往往以和解的方式结案。瑞幸集团诉讼很可能在支付巨额赔偿金后,免于经历实质庭审程序。

值得强调的是,我国新《证券法》中规定的“中国式集团诉讼”,只有投资者保护机构可以提起,此点与美国市场上律师作为集团诉讼的最主要推手有极大不同。

瑞幸事件对国内“注册制”实施有何影响?

不少网民和媒体戏称瑞幸是“民族之光”,因为其“割了资本主义的韭菜”。嬉闹之后回归理性,不难看到瑞幸事件并非“隔岸观火”,反而是给国内资本市场敲响了一次警钟。瑞幸咖啡在美国上市,本质上是在注册制的环境上市,而注册制的核心灵魂是全面的信息披露。瑞幸信息披露不真实、财务造假等与信批要求不符的行为直接导致了今天的惨烈局面。

随着新《证券法》的实施,中国的资本市场很快也将迎来全面的注册制改革。有了科创板的试点,接下来,在创业板、中小板、主板都会在时机成熟时全面推行注册制。信息造假不仅限于财务方面,一切影响公司市值的信息都可能存在违法嫌疑。在愈发讲究透明的市场环境下,信息披露将成为监管部门和投资者首要关注的问题,如果信息批露虚假,公司的股价一定会出现大幅下跌,瑞幸事件便是活生生的案例。

我国新《证券法》极大提高了市场主体的违法违规成本,如对欺诈发行、信批违法固定罚款金额最高可达 2000 万元、1000 万元;新《证券法》确立了“明示退出、默示加入”的中国式集团诉讼,这可能让被诉企业和责任人员倾家荡产。在注册制的发行制度下,后端的违法法律责任必须非常严格,发行人必须高度重视证券合规,严格遵循合法、诚信原则,这才是基业常青之道。

本文经作者授权转发,编辑:秦婷

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