我们办理和接触的案例中,一些网贷公司老板、基金公司高管、电商平台的经营者在涉及非法集资类案件中,存在一个普遍的误区:“只要摆出努力还钱的样子,就不会被认定为集资诈骗。”然而,我们必须把法律真实的评价说出来:是否构成集资诈骗并不是你想象出来的,而是要看行为人是否有“非法占有目的”。下面,我们来说说:实务中如何认定“非法占有目的”。

文章概要:

1. 他似乎“努力”地还款,为何竟被判“诈骗”?

2. 标准是“实际经营”的存在与否?

3. 什么样的经营才是“实际经营”?

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他似乎“努力”地还款,为何竟被判“诈骗”?

一般而言,“诈骗罪”的“非法占有目的”表现为以下两种行为:挥霍资金,携款潜逃。比如在某集资行为被认定为为集资诈骗的案件中,法院曾认定:被告人虽然实际经营其发行的基金产品,但其吸收的资金并未投入经营,而主要用于与投资无关的偿还其他债务和个人活动中;其具有非法占有借款的目的,应以集资诈骗罪定罪处罚。
原创 | TA 似乎“努力还钱”,为啥还是诈骗罪?
但并不是所有的集资诈骗都是因为挥霍资金、携款潜逃被认定的。看起来是在很努力地进行还款,也有可能因为努力的方向跑偏了,而可能被认定为“具有非法占有目的”!我们来看下面这起案例:在一起案件中,被告人并没有挥霍资金或者潜逃;而是为了偿还债务,过着简朴的生活;这样的行为处处表现着还钱的动机,与“集资诈骗”看似格格不入
但本案中,该被告人是为了偿还之前所欠债务,而在明知自己不具有偿还新债务能力的情况下,虚构用途并许以高额收益,向不特定公众集资并将大部分资金用于还债。最终因为债务“滚雪球”,造成了被害人的大量损失。法院认为,被告人虽然没有将资金挥霍,也没有携款潜逃,但在明知自己没有偿付能力情况下,依旧进行了“借新还旧”的“债务滚雪球”,具有非法占有目的。最终,被告人被法院认定为集资诈骗罪。
在上述案例中,集资人“借新还旧”的动机也是为了弥补欠下的亏空,是为了还上之前借的债;对这些债务届期的“旧人”,集资人在主观上当然具有还款的意愿。只有在把这些旧债都还清了的情况下,他才能够一轮一轮地编造项目盈利结束的结果作为鲜活的例证,去说服其他人加入他的“项目”。因此,虽然“目的”是纯粹主观上的事情,但主观上是否想最终还清借款,并不是法院藉以认定“非法占有目的”的依据。

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标准是“实际经营”的存在与否?

法院藉以认定“非法占有目的”的依据是什么呢?实践中的几个案子可能能给我们思路。

在某涉嫌非法集资的电商返利消费平台案中,集资人实际经营电商消费平台;其通过承诺充值消费后进行返利,吸引了大量资金;这些资金被用于偿还承诺的返利和平台本身运营。但,集资人主营的电商业务利润事实上无法支持其进行返利;这种返利模式得以维持的根本原因即在于“拆东墙补西墙”,也就是通过新加入的充值款进行返利。最终判决认为,平台实际从事商品交易;一方面其融资有一定商品作为对价,另一方面其融资款大部用于平台商品的实际经营;因而不予认定“以非法占有为目的”,最终本案被告人被判处非法吸收公众存款罪。原创 | TA 似乎“努力还钱”,为啥还是诈骗罪?
在上述案例中,法院认为该电商平台不符合集资诈骗罪的定罪条件,即:“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的条件;而符合非法吸收公众存款罪的定罪条件:“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。”梳理判决书,我们可以发现:法院判决论证的核心有两个,第一,该电商平台有实际业务经营第二,所筹款项主要投入实际业务的经营中,并未主要用于返利。反观诈骗案例中,法院认定部分通常会使用了“投资经营均无关的借新还旧”和“极少部分资金用于生产经营”的表述。
由此可见,法院在认定确实存在“实际经营”,且确实将所筹资金投入实际经营的案件中,一般会手下留情,认为没有非法占有目的。而前文所说很努力还钱却仍然被认定为集资诈骗的例子中,判断“非法占有目的”的标准其实很简单:后来的借款并没有用于任何实际经营;而是被用于偿还最初的借款。这个案例中,如果是希望通过实际经营弥补亏空并最终偿还借款,就能够表明集资人主观上的目的是通过多方借款维持经营,并最终用经营的利得进行还款;这种情况下,他是有还款意愿的,应认定为吸收公众存款罪。

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什么经营才是“实际经营”?

许多集资诈骗案例中,集资者和投资者都在非常努力地经营一个“钱生钱”的项目:集资人通过承诺进行快速给付回报的方式吸引资金,最终达到筹集资金的目的;而集资者运用筹集的资金进行投资或再融资,形成一套复杂的套现结构;在满足一定条件的情况下,看似多方都将有利可图;能够实现最终获利。原创 | TA 似乎“努力还钱”,为啥还是诈骗罪?
这里,考查是不是存在“实际经营”的标准,就在于这种次级经营实际上是不是“无本之利”“无稽之谈”。当行为人明知或者对不可能盈利应当有认识的时候,明知自己没有归还能力,仍然“借新还旧”,自然就符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的表述,成立集资诈骗罪了。
那么,什么样的业务才叫“不可能盈利”的业务呢?我们所熟知的空手套白狼的“传销”,就是一种不可能盈利的业务。熟悉金融领域的朋友都知道,“传销”有个很洋气的名字,叫“庞氏骗局”。它发生在上世纪初的美国,一个叫查尔斯·庞兹的帅小伙儿一派脑壳,想到了这种来钱快的点子。当时,庞兹编造了一个虚假的企业,许诺 3 个月的给付周期和 40%的投资收益。尽管有较长的给付周期,但高回报率决定庞兹资金盘很快就会枯竭:第一个庞氏骗局仅存活了 3-4 期就碰到经营的“天花板”,存续不到一年。
后来,这种骗局通过不断优化收益率和收益发放形式,其生命周期也得到了延长;甚至东窗事发时,背后还有大量资金流动和账面收益。在这样的“项目”中,尽管账面资金可能很好看,但由于实际经营的项目无法按照预期获利,承诺给出资人的利益的支付就只能通过新加入的出资人的出资进行;而为了避免集中给付造成资金流断裂,这种给付一般是通过利用所承诺回报给付的时间差,分先后批次地进行的。当加入的人数达到一定数量,“红利池”足够大,以至于新加入的资金被旧有资金稀释到一个较低的比率,即使分批次给付也难以保证承诺的及时给付;或者承诺的给付跌至一个较低的比率,甚至出现亏损;也就是碰到了所谓的“天花板”。这时,可能就会出现大量要求退资的投资者;而由于实际并不存在经营良好的项目,所投资金已经被用来支付“红利”,从而根本不可能退出资金,也就最终“东窗事发”。
原创 | TA 似乎“努力还钱”,为啥还是诈骗罪?
这种“庞氏骗局”中,企业经营存在“天花板”;后入池资金偿还先入池资金红利,而达到天花板之后,不管借多少新都不够还旧的,资金链注定会断裂,所借款项注定不可能还清。而,实际经营项目的项目方,对这一“天花板”是明知的,或者是应当有认识的。在这种情况下,仍然“借新还旧”,就会被司法机关否定其实际经营,认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金的”;这种“借新还旧”的行为也将被作为集资诈骗罪处罚

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写在最后

通过对以上几个案例的比对,我们可以看出,决定借新还旧行为本身是否构成“非法占有目的”的关键,是集资人是否将资金投入生产经营或是否有经营实体;而判断是否有经营实体的关键,在于考查经营是不是有“天花板”这样不可能获利的情况。在存在“天花板”的情况下,一般会认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金”。
因此,并不是说我们努力地还钱了,就一定不是“诈骗”。有时候,拆东补西只是徒增劳累且于事无补,坦然面对才是正途。

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原创 | TA 似乎“努力还钱”,为啥还是诈骗罪?

肖飒,垂直“金融科技”的深度法律服务者,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融 100 人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、《区块链应用蓝皮书(2019)》撰稿人之一。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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