如果宽带服务商是公共承运人,那上层的互联网应用应该被无差别对待。

原文标题:《律师与黑客 | #7 公共承运人:网络中立性以及不歧视义务》
演讲:顾紫翚
整理:蒋雨航

本文整理自中国美术学院跨媒体艺术学院网络社会研究所精修网络课程整理第七周《公共承运人:网络中立性以及不歧视义务》。

就像指南针、火药和印刷术一样,互联网的出现不仅彻底改变了人类信息传递的方式,也从更深层次、更广领域促进了群体组织结构和意识形态的的变革。但是,我们今天所看到的互联网并非一蹴而就:从用于军事目的的阿帕网的诞生,到万维网的出现和普及,再到大规模的产业互联网的落地,除了技术人员之外,学术、商业、工业、政治等各行各业的人都在其中大显身手,共同塑造了当今的互联网。其中,立法者和法律工作者也在推动和引导互联网的发展方面扮演了举足轻重的角色,如主张代码应等同于言论,因为受到宪法修正案保护,以及要求使用者将修改后的衍生作品以同等的授权方式释出以回馈社会的著佐权等等,无不彰显了法律工作者的创新与智慧。

意大利著名历史学家和哲学家贝内德托·克罗齐曾说过,一切真历史都是当代史。通过系统的回顾互联网技术的发展,以及其过程中发生的一系列立法与司法上的演进,有助于我们认识文化与社会变迁的规律,总结提炼其中的经验与教训,无论是对我们应对当下的时代挑战,还是化解未来可能面临的困境,都有着十分重要的意义。


今天主要讲互联网的公共承运人,即 Common Carrier。公共承运人在大陆法系里讲得不多,也没有像美国解释这么宽。公共承运人实际上是在 11 世纪的时候就已经出现,但是应用在电信、电报、电话产业,是美国首创。

网络中立性(Network Neutrality)是公共承运人非常重要的责任。网络中立性里比较重要的是不歧视义务,会在后面细讲。我今天会先讲公共承运人的源起,它怎么最早从普通法里面的一个概念演化出来。再讲这个东西,怎么跑到美国去了,又怎么被用到互联网上面。

11、12 世纪的英国还是金雀花王朝时期。在英国普通法里面,有 PublicCalling,中文是公共行业。公共行业包括以下几个行业:

第一个是旅馆,就是现在的 Hotel。旅馆的定义是:旅馆为旅客提供了食物和安全的住宿,实际上是承担公共责任,保护公共利益。如果旅馆拒绝为旅客提供服务,当时是需要承担法律责任的。因为那时候交通不像现在这么发达,那时候村和村之间隔很远。从 a 村到 b 村,要走 5 天,因为那时候只有马。平常人买不起马,只能走。那时候交通和治安不发达,容易遇到劫匪,晚上要找地方休息。所以旅馆在这个层面上,它保证了旅客安全,承担了公共责任。原本保护公民安全,应该是政府的责任,在这个层面上来说,旅馆承担了公共责任,所以是比较重要的公共行业。

第二个是医生。因为那时候从事医生这个行业的人非常少。大概整个村子里面只有一个医生。如果我得了重病,我找 a 村的医生,医生说我跟你有仇,我不治你。我可能要跑到 b 村去,但是我可能就死在路上了。因为有些病不能拖。所以医生从这个层面上来讲,承担着救死扶伤的重任,实际上也是承担了一部分公共责任,因为他要保证公民的生命安全 / 人身安全。实际上这也是政府的责任。所以他在这个层面上也分担了一部分政府的责任,所以他也是一个非常重要的公共事业。

第三是手工业,craftsman,在法律里也被定义成公共行业。craftsman 当时的定义非常广。像面包师、酿酒师、铁匠、磨坊工、裁缝、修鞋匠之类。这种都算 craftsman。因为那时候这些行业不像现在这么普遍,欧洲黑死病之后,手工艺人数量急剧减少,所以本来一个村可能有两个裁缝,现在只有一个裁缝。但是那时候大家并不都会做衣服,所以有些工作就找不到人来做,剩下的所谓的手工艺人,因为物以稀为贵,他们就可以喊出天价,你找我干一个事情,本来说做一件衣服 10 块钱,现在做一件衣服 1 万块钱,没办法,找不到被人做。当时皇帝是爱德华三世,他制定了一个条例叫做工人条例,这个工人条例里面有一些概念,已经跟我们后来看到的公共承运人在法律上非常像了。他里面就有一个非常重要的法律是这么说的:凡是有能力的人都必须工作,而且必须以合理的价格工作,而且不得拒绝为向其寻求服务的人提供服务。所以这一些理念,之后都会都被用在了公共承运人的定义中,而且也被用在了网络中立性的概念里。到 1970 年的时候,Matthew Hale 大法官,他写了一篇论文,里面讲到英国的港口受到三种权利的影响:私人权力,公共权力跟国王的特权。他讲的就是国王的特权肯定是超过一切的。国王的特权是超过一切公共权力跟私人权利的,但是他当时提到说港口的公共权力跟私人权利有时候会产生冲突。公共权力是凌驾于在私人权利之上的。码头的相关这些职业,它实际上承担了一部分公共责任。它保证了货物的顺畅流通,理论上来讲其实也是国家责任的一部分。用现在的话说就是进出口贸易顺畅。

Matthew Hale 在《法律分析》里面拓展了这个概念。承担公共信任(Common Trust)的人有义务以符合公众期望的方式提供服务。后来他也在承担公共信任的几种类型,最主要是 Common Carrier,其他现在不太讲。

公共承运人的义务是:在合理的要求下寻求服务,且愿意并能够支付既定价格(无论价格如何确定)的顾客都不得拒绝合法使用服务或其他原因被歧视。简单来讲,如果我是一个顾客,你是落在一个公共承运人这个概念里面的职业工作者,比如说铁路公司。我现在想要用铁路,我愿意支付你设定的价格(不是价格歧视的价格,其公布的费率,比如价格表上写的铁路车票 10 块钱一张),你就不能拒绝为我提供服务。

现在比较常见的公共承运人的类型,最主要的就是运输行业,基本上都是铁路公司、航空公司、渡轮公司、出租车公司、汽车运输公司。邮政服务包括 EMS 快递公司同样也是公共承运人。后来美国人把这个概念拓展到电话公司、电报公司、电信公司、宽带公司。最后一个是经营过山车或者类似游乐设施的游乐园。我具体讲一下这是什么原因。当时有个西班牙人,他去加州的迪士尼玩,坐了很刺激的项目,回去之后身体不舒服就死了。他去世之后,他的执行人,就对加州迪士尼提起了诉讼。原告说迪士尼因为提供了这种过山车的设施,他实际上应该算是公共承运人。因为公共承运人有个很重要的义务,就是他给顾客提供服务的话,是要以至高标准来做的。如果你只是告他有设计缺陷,或者是告他不小心,实际上这个很难证明的事情。因为原告要去证明迪士尼哪不小心,但是这个很难证明。因为在美国的侵权法上是要原告证明的,这给了原告非常高的标准去证明侵权。如果你要证明设计缺陷就更难了,因为原告他肯定不是设计过山车的专家,肯定要去请专家去证明这个事情。那就会产生一大笔费用。所以当时原告提出公共承运人比较好证明。结果这个案子最后莫名其妙就被打赢了。但是现在这一块还是属于侵权法的范围内,不过美国的侵权法各州不一样。所以你在加州做迪士尼游乐场设施的话,实际上他是公共承运人,他要给你提供最高服务的。所以如果你们真的因为坐了过山车感觉不舒服,去告迪士尼基本上是肯定能告赢的。

英国殖民美国,也把共同法案的一些东西带到美国。但是美国第一次定义了公共承运人概念的法律,是在 1887 年洲际商业法。那时候铁路工业非常发达,这些所谓的铁路大亨,为了抢占市场,疯狂打价格战。私人公司为了打价格战,把价格压得很低,并且给大型托运人很低的价格。对于那种比较偏僻地方,只有一条铁路公司提供服务的,就把价格抬得很高。当时的铁路大亨不仅打价格战,他还贿赂立法者和法官,以低于公平市场价的市场价格向他们出售股票,并给他们免费的通行证,毕竟资本家都是不想被监管的。当时非常有名的铁路大亨范德比尔特,他当时说过一句话:「我为什么要关心法律,我难道没有权力吗?」如果对这块感兴趣的,可以去看一个纪录片叫美国商业大亨传奇,央视引进的。

律师与黑客 | #7 公共承运人:网络中立性以及不歧视义务

我们来看从经济学的角度,价格歧视会造成什么问题。左边这个图是不打价格战的时候,因为垄断公司它的需求是无限的,横的这条是需求,斜的这条是供需,这是最简单的供求关系。在既定价格的情况下,现在的自然垄断公司基本上价格是固定的,所以它的利润就只有这一部分,因为它有消费者剩余和无谓损失,因为第一点它这部分卖不出去。第二点是因为有些消费者他觉得这个东西应该卖 15 块钱的,但是你定的价格 10 块钱,他的心里上面得到了 5 块钱的满足,但是这个事情就不算在你的利润里面,所以叫消费者剩余。如果是右图这种这种完全价格歧视垄断者的话,他可以对每个消费者设定不一样的价钱,你愿意出 5 块或你的心理价格是 5 块,那卖你 5 块,如果你的心理价格 15 块我就卖 15 块,如果你的心理价格是 1 万块,我就卖你 1 万块。这样子的话可以榨取所有的消费者剩余,也没有无谓损失,所以当时的资本家为了榨取消费者剩余,无所不用。其实现在我们所谓的大数据杀熟也是这个道理。

所以当时的价格歧视造成很大的问题,资本家一边对消费者价格歧视,一边还压迫自己的铁路工人。当时铁路工人很辛苦,那时候也没有劳工保护法,一天工作 12 个小时很正常。总体来讲,铁路工业对人民利益的剥削引发了一系列消费者的反抗,劳工示威运动。消费者的反抗主要就是格兰其运动(Grange Movement),也称为农民运动,主要是给农民争取权益的。当时铁路会给偏远地区(实际上主要还是针对偏远地区的农民),只有一条铁路的地方抬高价格,当时格兰其运动是也因为这个原因发起的。格兰其运动主要是为了给偏远地区农民争取权益,还有一个是芝加哥人民大罢工,就是现在五一劳动节的起源,这也是非常有名的事件(铁路工人罢工)。在 1887 年的时候,联邦政府通过洲际商业法。这是美国历史上第一次由法院和普通法以外的机构来监管一个行业,以及第一次通过行业监管法律,这在以前是从来没有的。美国设立了洲际贸易委员会(ICC),规定 ICC 有权调节通过铁路或水路从事客运或货运的公司,有权禁止一切不公正或不合理的运费以及歧视性收费。然后规定 Icc 有权利调节,通过水路或者铁路从事客运或者货运公司,是有权禁止一切不公正或者不合理的运费,这个法律里面实际上就是把这些铁路运输公司定义为一个公共承运人。就是铁路公司它也是承担了公共的信任,向大众服务,所以不能价格歧视,也不可以给大客户过低价格。

当然这个法律之后还经历了一些删改,因为 ICC 当时在整顿铁路工业方面不是很有效。所以在 1903 年,等西奥多罗斯福上台之后,通过了《埃尔金斯法案(Elkins Act)》,为了禁止铁路公司给大型托运人回扣和收取公布的费用以外的费用。

在 1910 年的时西奥多罗斯福又通过《曼-埃尔金斯法案(Mann-Elkins Act)》,实际上是 Elkins Act 的升级版,它把 ICC 的范围扩大到电报和电话公司,所以当时电报和电话公司也被划到了公共承运人的概念里面。因为国会发现电子信息的运输应该像货物和乘客的运输一样受到监管。目前为止好像还没有别的国家把电报和电信也当做公共承运人的。因为公共承运人还是局限在传统的运输行业,

1912 年时,他又通过《无线电法》把无线电通讯行业也加入了公共承运人的监管范围。当时电报电信跟无线电就全都被美国政府划分到了公共承运人的概念里面。西奥多罗斯福在任上做得最厉害的事情就是拆分了标准石油。

在 1934 年的时,美国大萧条,人民对政府自由放任的政策产生怀疑。罗斯福就通过一系列新政,加强国家监管,来监管行业。在 1934 年的时,小罗斯福通过了通信法案,通信法案的通过在一定程度上是为了对付美国历史上最大的垄断公司之一:贝尔系统(AT&T;)。

当时贝尔系统已经基本控制了长距离通信跟利润最丰厚的城市市场。说句玩笑话,罗斯福一家都是社会主义者。老罗斯福和小罗斯福都是推行业监管和反垄断。小罗斯福当时设立了一个叫联邦通讯委员会(FederalCommunicationCommission),重新定义了通信行业公共承运人的含义。即公共承运人一词是指公共承运人的身份受雇从事洲际或国际有限或无线电通信或洲际或国际无线电能源传输的任何人。之后又有互联网宽带这些,1934 年的法律也被重新解释了很多次,也融入了之后新兴发展出来的技术。

1934 年通信法案里,给公共程序员通信行业的公共承运人提出了一个要求,就是要为所有用户提供无差别服务(Universal Service),即服务提供者不能根据拨出电话的人、接受电话的人或对话的内容更改其服务。例如电话公司不能因为电话内容可能损害公司利益而掐断电话线。

网络中立性具体包括什么呢?在提出了无差别服务的概念之后,随着时间的推移,慢慢新的信息科技发展出来,开始有电脑和最早期的互联网,然后有了拨号上网。由于美国的宽带最早是由电话公司铺设的,「公共承运人」的规定被默认延伸到了早起的拨号上网服务(dial up service)。

但是因为 30 年代的法案并没有预见宽带运营商的出现,宽带运营商仍被置于灰色地带。1966 年的电信法案也没有对宽带运营商的法律地位做出规定。在 2002 年时,FCC 将宽带电信运营商划分为了信息服务(Information Service),因此不受公共承运人的监管,因此基本上宽带行业是野蛮生长。

在 2001 年的时,四家公司控制了 95% 的电信客户:Verizon、SBC、Bellsouth、Qwest。最早提出网络中立性的人,跟我们之前讲过的搞知识共享和搞信息自由主义的人是一帮人,因为他们始终觉得互联网是一个自由开放的地方,人人都有权上网,人人都有权接收信息,去接受新的知识。

但是愿景很美好,后来这帮人突然发现不对劲,Google 它可以对所有人开放,但中国电信可以不让你上 Google。所以这帮人当时好像没有想到这个。所以当时一个法学院教授,现在是哥伦比亚法学院的教授叫 Tim Wu,他在论文中提出了网络中立性的概念。网络中立性的中心理念是:不应该让宽带运营商的短期利益(打击对手)影响建立「开放互联网的好处。」

2005 年,联邦通讯委员会(FCC)发布《互联网政策声明》,这个是没有法律效益的,并提出了网络中立的四个原则。第一个是消费者有权访问其选择的合法互联网内容。第二个是消费者有权运行自己选择的应用程序和服务。第三个是消费者有权接入不损害网络的合法设备。第四个是消费者有权选择网络提供商、应用程序和服务提供商以及内容提供商。

因为电信公司不想被 FCC 监管,所以在 7 年内打了 3 个官司。第一次是因为 2007 年时,Comcast 被发现限制了基于 BT 协议的文件共享流量。部分 Comcast 的用户针对 Comcast 这一行为提起了集体诉讼。2008 年,FCC 判定 Comcast 限制部分互联网用户共享电影和其他数据的做法违背了联邦政策,并命令 Comcast 改变其管理宽带网络的办法。Comcast 对 FCC 提起了上诉。2009 年,Comcast 同意与发起集团诉讼的宽带网用户达成和解协议,赔偿 1600 万美元。2010 年美国哥伦比亚特区上诉法院判决根据 1934 年通信法,FCC 对 Comcast 的互联网服务不具有附属管辖权。第一次 FCC 官司打输了。2011 年 1 月,FCC 通过了《开放互联网指令》,其中规定了网络中立三原则:透明性原则、禁止屏蔽原则、不合理歧视原则。2011 年 9 月,Verizon 将 FCC 告上了法庭,要求判决《开放互联网指令》无效。2014 年 1 月,华盛顿特区上诉法庭做出判决,承认在目前的法律框架下 FCC 没有权力要求运营商执行《开放互联网指令》,因为 Verizon 之类属于信息服务商。第二次 FCC 的官司又打输了。

2015 年 2 月,受时任奥巴马和民主党的鼎力支持,FCC 再次出台《互联网开放条例》。FCC 将网络接入商提供的互联网接入业务从「信息业务」调整为「电信业务」。提出「史上最严」网络中立三条禁令:第一条是禁止封堵,即禁止对合法内容、应用、服务、无害设备进行封堵;第二条是禁止对网络流量进行干预和调控,即不允许宽带接入商对合法内容、应用、业务或者无害设备的网络流量进行干预和调控;第三条是禁止付费优先,禁止在收受额外费用的基础上对一部分网络内容传输给予优先待遇,同样适用于 ISPs 自己的分支机构。

2016 年 6 月,美国哥伦比亚特区联邦巡回法院作出认同 FCC 主张网络中立性的判决。这是网络中立性第一次,相当于在法律层面受到全部承认,那时候大家都很开心,至少像 YouTube 就很开心。但是在宽带运营商就非常不开心。你们占用我这么多,我还不能多收钱,几家欢喜几家愁。

结果 2016 年刚打完官司,奥巴马下台,川普上任,对 FCC 进行重新任命。

我大概讲一下 FCC 是什么样子。FCC 是一个委员会,他有 5 名委员。每个总统上台的时,可以指派三名委员,所以总归是指派自己人了。民主党时,奥巴马就指派了自己的人,所以网络中立性通过,因为奥巴马也是支持。川普上台的时候,他就把委员换成自己的人。由共和党出生的叫 Ajit Pai 担任主席,他上任了之后立即推翻网络中立性原则。因为共和党基本上是和资本家站在一起的,Ajit Pai 主张克林顿时期对互联网的无监管政策成功地刺激了美国互联网行业的发展,美国国内宽带设施覆盖范围显著增加。在没有政府干预的自由环境下,互联网企业通过市场竞争为消费者提供了更好的服务。

结果简单来讲,当时网络中立性被推翻的时,大家觉得最大的感觉就是 YouTube,Netflix,估计是要挂了。这是他们做的一个讽刺的图,意思是内容被屏蔽了,因为你的宽带服务运营商决定你不能看这个东西,除非你付更多的钱,当时大家觉得如果网络中立性被推翻了,基本上就是这样的结果。

当时我看了一篇文章,实际上对 Netflix 冲击非常大,Netflix 实际上就像中国的优酷爱奇艺。因为 Netflix 主要就是一家提供在线视频的网站,它就占的流量非常大,当然他有很多竞争对手,美国有一个我们之前讲到的电信运营商 Comcast 自己就投资了一家类似的网站。Netflix 它的地位就很尴尬,因为没有电信运营商给撑腰,又占那么多流量。实际上现在网络中立性被推翻,你不能保证说你如果使用 Comcast 服务看 Netflix,Comcast 不会卡你的流量。这对 Netflix 的影响是非常大的,所以 Netflix 也转型了,基本上现在他主要推的是他自己拍的电影或者是自己拍的电视剧,很多都是自己赞助的,说在别的地方看不到看不到。一定程度上促进 Netflix 转型。反正我个人觉得网络中立性不应该被推翻。

提问环节:

问:美国有些手机的运营商,宽带可能也是,就是这个月流量超过 15g 的话,速度就会被减慢,这种不影响网络中立性规则吗?

答:美国的宽带运营商一直都有这种限流的东西。第一个它绝对是违反网络中立性的,但是网络中立性实际上被承认的时间只有两年,可能一年不到。所以实际上它只存在了非常短的一段时间。支持网络中立性的人很多,包括 FCC 在之前的一段时间里面,他是支持网络中立性的,就是奥巴马之前的那几届。你看他每次被告一次,改一次。他实际自己一直想推,结果好不容易告赢,上来一个共和党的人,直接自己内部把它给推翻了,这个真的是事事难预料,没有办法。

问:所以就是涵盖了宽带上网的运营商和手机的数据服务?

答:对,因为手机服务他也是用那个实际上也是电信运营商,只要 Telecommunication 都算。

问:从 FCC 一直到网络中立性,这些说法看起来都是对于内容跟通道的说法,可是对于基础设施来说,有没有类似可以是平衡这些垄断的权利,因为所有东西都在基础设施上。我们的光纤、我们的网络,我们的海缆等等,可能我们学文化的、学艺术的,大家都只能讲名义上的自由或通讯自由。有没有任何法律是在处理基础设施的部分?从我们的宽带运营商、光纤、海底电缆全部都操纵在国家跟大企业手上,或者以后的卫星。

答:理论上来讲,网络中立性如果没有被推翻的话,实际上这些都应该是包含在当时的定义里面的。因为美国一般来说它不会写细,就是说他不会写 Telecommunication 包括什么。但是 FCC 是有权自己定义的,除非后来被法官推翻。当时 2016 年网络中立性被法庭承认的时候,基本上是包含了所有的电话电信电报服务的。现在光纤之类的,实际上还是主要由电信公司提供了,实际上它还是在 TelecommunicationService 里,它就是公共承运人,他就得遵守网络中立性,就是说不可以歧视的。反正当时推下来的话,我觉得还是蛮好的。没想到 17 年就被推翻了。如果说垄断的话,主要就是要靠 Antitrust 反垄断法了。

公共承运人到底是不是用来控制就是反垄断的一种方法。因为实际上你看我讲的那几个行业,比如说铁路,比如说航空,包括之前的那一些,实际上都是经济学理论上是自然垄断,这些行业天然就应该是垄断行业,因为它成为垄断行业最高效。垄断行业的话,是我觉得中国跟美国不一样的地方,在中国的话基本上是国家垄断。就是说国家强制你不准收费超过什么。但是美国没有国企,所以它垄断行业,它到了那个程度它只能拆分。它法规的限制肯定会有,比如反垄断法。现在美国人对这个东西也没有什么反对的,但他没有办法变成国企,他没有办法说国家强制你怎么样,最后就只能拆,所以这个是不一样的。20 年前我们不会觉得说网络服务提供商是个自然垄断的行业。但是现在实际上有很多学者在说,第一个就是网络服务他本来就是应该自然垄断的行业。因为人人都有权上网,人人都有权使用互联网,包括现在也有人说社交网络实际上就是个自然垄断,垄断时候最高效。但我个人还觉得有一点,美国这些法官很多都是上了年纪的,实际上那次 Facebook 那次上国会议事厅,被质询的时候就可以看出来,这些人他们根本就不懂互联网。所以我觉得这也是一个网络中立性一直被推翻,一直就没有得到承认的原因。他为什么是个自然垄断行业?没有像铁路,或者航空或这么直观,或者不像电水气直观。什么时候我觉得所有人都承认,就是说上网是生活中不可缺少的一部分,什么时候上网是基本人权了,那网络中立性就应该会得到全部人的承认。

问:现在中国有类似的法案?

答:应该是没有的。因为网络中立性在国内本来就讲得很少,包括论文这块都很少。我之前有段时间想,5g 出来了之后,我就发现自己的 4G 手机突然就变慢了,都不知道为什么。理论上来讲,国内如果有网络中立性原则的话,这样子也是不可以的,我就喜欢用旧的不行吗?我不想用新的强迫升级。如果国内网络中立性原则,肯定是违反。

问:可是我比较好奇,比如网络中立性,有一个隐藏的经济原则没有被谈清楚,比如说流量收费,这在所有的电商全世界电商都会采取的。流量限制难道不违反网络中立吗?如果你没有流量限制的话,它就变成一个普遍权力对吧?

答:流量限制是可以的,你付 100 块,买 100 块钱的流量,或者你付 200 买 200 块钱的流量,这是可以的。

问:但这一点都不中立啊?

答:现在手机基本上都是无限流量了。多少钱买多少钱的东西,这个是可以的,完全没有什么问题的,这和原来的公共承运人也一样,根据寄送的东西的重量来区分付不同的费用,这个是可以的。就算是在原来的公共承运人的原则下,这个都是可以的,但你不能因为他看书,我看 Youtube,你就给我减慢速度。

还有我解释一下 Facebook 之类的都不算公共承运人,我也很希望他变成公共承运人。宽带服务接入商是底层,上面才是真的是互联网上面提供的如 Facebook、Twitter 这样的 Isp。现在底层还没有被承认是公共承运人,那上面就更不可能了。因为要满足公共承运人要有一些条件,比如说要 serving the public 之类的。在法律上后面会涉及到比如政治说客等等利益权衡在的。所以这理论跟实践是有区别的。我个人觉得社交网络已经算是自然垄断行业,算是公共承运人了,这是我个人的意见。

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