美国金融监管机关 Financial Crimes Enforcement Network (以下简称「FinCEN」)在近日颁布了 FIN-2019-G001 号《指引》「Application of FinCEN’s Regulations to Certain BusinessModels Involving Convertible Virtual Currencies」(「FinCEN 规定对于涉及可转换虚拟货币的特定商业模式的适用」)。

该《指引》是对美国现有法规的具体解释和说明,而没有新的规则产生。《指引》旨在界定明确加密货币世界的各种具体商业模式到底是否属于 FinCEN 监管的 money service business,从而需要遵循反洗钱和反恐怖主义融资等法定义务。

原文标题:《FinCEN 发文剑指区块链行业》
作者:gf.network

1 监管对象

受 FinCEN 监管的对象是依法应受美国 Bank Secrecy Act (简称「BSA」)管辖的 moneyservice business (货币服务企业),即全部或实质性部分业务在美国开展的、提供与金钱服务相关的、功能涵盖「money transmitter」的机构或个人(无论它们本身注册在哪里),也就是大名鼎鼎的 MSB。

美国一些知名的交易所,例如 Coinbase、Kraken、Circle 等都有 MSB 执照,受到 FinCEN 监管。

判断加密货币行业的某个机构是否属于 FinCEN 的监管对象,只要看其业务是否含有 money transmitter 功能(即:业务中能够导致价值的接收和价值的流转)。因此,纯粹的代码开发者并不属于监管范围。而那些属于监管对象的加密货币服务机构,则负有相关的反洗钱和反恐怖主义融资义务。

2 几种具体商业模式的认定:

2.1 自然人提供加密货币转移业务

在中国语境下通常称为「个人场外交易商」,而美国称之为「P2P Exchanger」(P2P 交易商)。虽然他们不是机构,但只要从事此类业务就属于 money transmitter 从而受到监管,除非只是偶发且非营利性地做此类行为。

2.2 钱包

FinCEN 注意到了加密货币行业内存在着多种类型的钱包,其技术特点各有不同。如果是钱包运营方作为第三方代客户控制资金,则属于 Hosted Wallets (托管钱包);而如果是用户自己直接控制资金,则属于「Unhosted Wallets」(非托管钱包)。该等区分接近于中国国内语境下的「offchain 钱包」和「onchain 钱包」。

从监管角度而言,FinCEN 关注四个考查标准:

(1)谁是价值的所有权人;
(2)价值储存在哪里;
(3)所有权人是否直接与加密货币的支付系统进行交互;
(4)中介方是否对于价值具有完全独立的控制权。

基于上述标准,《指引》认定:

对于托管钱包,钱包本身只是用户的一个入口 / 界面,而托管服务提供方(即钱包运营方)是 money transmitter;

对于非托管的单签钱包,钱包事实上也无法执行反洗钱义务,不是 money transmitter;

如果是非托管的多签钱包且钱包的功能仅限于开放多重授权,那也不是 money transmitter;

但是如果多签且托管钱包,则钱包运营方是 money transmitter。

因此,判定的关键在于这个钱包(托管与否、单签或多签)对于价值的接收和流转是否有独立影响力。如果是,则钱包运营方属于 FinCEN 的监管对象。

2.3 加密货币 ATM

常见的加密货币 ATM 运营方属于 money transmitter,需要接受监管。

但有个例外:用户在某个受监管的存托机构本来就有账户,而 ATM 仅仅只是让该用户查询前述账户的余额和拨付账户内款项,此时 ATM 运营方因没有自己独立的账户和清算体系而只属于一个通道,不属于 money transmitter。

2.4 通过 DApp 来转移加密货币

基本上与 ATM 一样,此类 DApp 也基本上被认定为是 money transmitter,哪怕其不是营利性的 DApp。此时 DApp 本身和 / 或其运营方将属于被监管对象。

2.5 匿名化服务和隐私币

《指引》在此区分了两种情况:

(1)对于常规加密货币的交易进行匿名化处理的服务;
(2)本身即为隐私币的加密货币交易。

具体而言:

提供「混币」服务的服务方会被认定为属于 money transmitter,对此 FinCEN 以前曾发文说过此类服务商无法获得完全性豁免;但若只是提供混币用的软件而不使用,则不属于 money transmitter。

相反,对于原本就属于隐私币的加密货币,其创造者和出售者面临的处境则较为复杂,总的来说只有纯粹技术开发和把币用来为自己购买商品 / 服务才不会构成 money transmitter,其余情况均很可能属于 money transmitter。

而那些原本就已经是 money transmitter 的服务方,在处理前述无论哪种情交易时,都仍然必需履行其原有的反洗钱义务,识别相关客户和追踪交易。在实践中,这意味着 money transmitter 们很可能由于技术上无法满足这些监管要求而不得不拒绝处理隐私币交易(或被匿名化处理的常规加密货币的交易)。

2.6 加密货币的支付服务商

关于加密货币界的「第三方支付机构」,类似于 BitPay 这样帮助商户们将收来的加密货币换成法币(反之亦然)的支付服务机构,毫无疑问是 money transmitter。这个问题早在 2014 年 10 月 27 日 FinCEN 就发布过一个官方回复。

唯一的例外是交易各方都是符合 BSA 监管的金融机构,则支付服务商作为中间人免除了 money transmitter 的责任,当然这在实践中极其罕见。

2.7 交易所 / 去中心化交易所

中心化交易所无疑属于 money transmitter。而去中心化交易所(以下简称「DEX」)则略微复杂点,因为根据 FinCEN 的规定,如果仅为价值的流转提供交付、通信或网络接入服务,则该类服务提供方不是 money transmitter。

根据这个原则,《指引》明确了 DEX 如果仅提供虚拟场所和环境,供买卖双方挂单(不论撮合与否),且买卖双方在 DEX 之外完成钱 / 币交割的,则该 DEX 不是 money transmitter。

相反,如果钱 / 币交割在 DEX 之中完成且 DEX 提供资金参与买卖过程,则此 DEX 属于 money transmitter。

2.8 ICO

FinCEN 在《指引》里提到 ICO 的多种具体模式和多种参与方,故对之作出了区别对待。

(1) 对于那些国内外银行以及本来就受到 SEC 或 CFTC 监管的金融机构,它们参与 ICO 是豁免 MSB 要求的。而前述金融机构范围以外的人士,可能在某些明确列出的特殊行为和情形下享有其他豁免;
(2) 参与 ICO 的初始投资人,如果转售其获得的 ICO 项目币(包括项目上线前的「期货」凭证币),通常也不触发 BSA 项下的义务;但可能有其他法规会要求该投资人注册成为证券或期货的中介商,此时 BSA 会对具有中介商身份的人士施加某些义务;
(3) 对于 ICO 所融资的 DApp 项目,技术开发者并不是 money transmitter,除非他之后也运营了该 DApp 从事价值转移的业务;
(4) 如果 DApp 的用户(他可能同时是 DApp 的投资人或运营方)从事金融活动,则通常属于 money transmitter。

2.9 矿工

矿工自己挖出来的虚拟货币如果用来为自己购买常规商品和服务,则矿工没有 money transmitter 的义务;但是如果矿工用这些虚拟货币来接受和流转价值,则会被认定为 money transmitter。

矿池、云挖矿不是 money transmitter,因为他们是根据矿工的贡献分发挖出的虚拟货币;但是如果和 wallet 结合则视情况而定。

3 案例

2019 年 4 月 18 日,FinCEN 处罚了一个提供比特币 P2P 交易服务的个人,名叫 Eric Powers。Powers 未在 FinCEN 注册 MSB,未制定 AML Program,也没有报告可疑交易(SAR)。Powers 的钱包地址被查证与暗网 Silk Road 上的用户之间有一百多笔交易,Powers 还与使用洋葱路由器(TOR)的多人发生了几十笔交易。Powers 还进行了两百多笔大额现金交易,均未依法提供报告(CTR)。

依照相关法律, Powers 每一次违反反洗钱方案可被处罚 25,000 美金,每一次违反 MSB 注册要求可被处罚 5,000 美金,每一次未依法提交 SAR 或 CTR 报告均可处以没收交易额(最多不超过 10,000 美金)或 25,000 美金(两者取其高)的处罚。

(注:Powers 的违反行为发生在 2012 年 12 月 6 日至 2014 年 9 月 24 日之间。对于 2015 年 11 月 2 日之后发生的违法行为,相应的处罚金额均有所提高:每一次违反反洗钱方案可被处罚 55,907 美金;一次违反 MSB 注册要求可被处罚 8,249 美金;每一次未依法提交 SAR 或 CTR 报告均可处以没收交易额(最多不超过 223,629 美金)或 55,907 美金(两者取其高)的处罚。)

FinCEN 考虑到 Powers 在调查过程中极度配合,以及他已经因此被联邦和各州其他机构处以了没收 100,000 美金以及 237.53575 个比特币的刑事和民事处罚,也考虑到了此案件对其他类似机构或个人的影响等多个因素。FinCEN 最终决定对 Powers 处以 35,350 美金的民事处罚。

4 合规要求

根据 FinCEN 的相关规定以及 BSA 的规定,MSB 有以下合规要求:

(1) 执行并维持有效的反洗钱方案(AML Program),应至少涵盖如下几个方面:
i. 设计方案、程序以及内部风险控制机制以确保合规;
ii. 任命执行主管,负责督促对 BSA 和反洗钱方案的遵守;
iii. 对工作人员提供教育和培训;
iv. 允许反洗钱方案被监管部门独立审查,并确保方案的周全性。

(2) MSB 应该确定客户的身份和概况,并必须足够了解客户以确定其风险等级。
(3) 必须遵守关于记录保存、报告可疑交易(SAR)和大额现金交易(CTR)以及交易监控要求等规定。
(4) 在开始经营的 180 天之内要在 FinCEN 完成 MSB 注册。MSB 注册比较简单。
(5) 还必须遵守经营活动所在的州对于 money transmitter 的合规要求。

5 结论

《指引》反映出了美国监管部门对于区块链和加密货币世界发展的重视以及透彻的研究,其覆盖了当前几乎所有的常见业务领域,以至于每个加密货币从业者都可以从中找到适用于自身的指示。

可以看出,美国监管部门并没有因为区块链技术相对复杂或因为加密货币的商业模式多样化而采取完全一刀切的监管态度,也没有创设出新的、独有的法律责任或义务,而是努力将现有的监管框架去兼容加密货币业,展现了其审慎开明的监管态度。

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